二、行政权的裁量

在整个国家活动中，与行政裁量对应的词还有立法裁量、司法裁量，这是从主体的角度对裁量作出的划分。在行政领域中，有行政立法、行政规划等政策性裁量，有行政内部活动中的裁量，还有在行政决定中对要件、效果的法执行阶段的裁量等。行政内部活动中的裁量，在行政法学上一般不研究。由于传统行政法学是从依法律行政原理出发，更多关注的是狭义行政行为（Verwaltungsakt）的控制，建构起以行政行为的撤销诉讼为中心的行政诉讼制度。通常所说的“行政裁量”也多在行政行为的层面上进行探讨。从行政过程来看，行政立法裁量、规划裁量和行政裁量三者基本上处于同一层次的不同阶段。行政裁量与行政立法裁量、规划裁量或许可以统称为“行政权的裁量”或“行政中的裁量”，但这三种裁量之间存在较大的差别，能否统一到一起仍有待研究。

（一）行政立法裁量与行政裁量

从理论上来说，行政立法是根据法律的授权而对特定事项作出具体化的规定。在具体化的过程中，行政立法主体可以在法律授权的范围内根据政策需要、专门技术要求等作出一定的选择。所谓“行政立法裁量”，我国台湾地区学者又称之为“订定命令的裁量”[1]，是指行政机关根据法律的授权在行政立法时所享有的判断和形成自由。

在理论上探讨得更多的是宪法上的“立法裁量”，而不是行政法上的“行政立法裁量”，但两者仍有一定的相似之处。对于立法裁量的界定，大致有两种路数：第一是实体意义上的立法裁量，亦即“宪法上授予立法机关在立法上的判断自由”[2]。第二是司法审查意义上的立法裁量，亦即“在法院依申请审查法律的合宪性时，应对立法机关的政策判断表示敬意，并在探讨法律目的及其实现的手段时，抑制细致的调查和法院独自的判断”[3]。这两种路数具有密切的关联，在实体上承认立法机关的自有判断的幅度，在司法审查中就成为对立法机关判断的尊重和对法院审查的抑制。[4]之所以对立法裁量予以尊重，一般从两个方面来探讨：其一是优越的判断结果，具体而言，国会拥有较法院更多更为准确的反映社会实际的必要资料，国会也更能具有从大局出发的综合性和专门技术性政策判断能力，故而其判断结果要优越于法院的判断。其二是民主的过程，具体而言，国会的判断更有可能回应国民多样化的偏好，议员对于国会的判断结果要向选民承担政治责任。[5]

相较于立法裁量系议会与司法机关之间的关系，行政立法裁量则是处理行政机关（行政立法）与议会（法律）、行政机关与司法机关之间的关系。立法裁量与行政立法裁量相比，事前在内容上被设定基准或指令的情形较少，民主正当性的程度更高。[6]享有行政立法权的行政机关在制定行政法规范时，除了受到授权法的拘束外，享有较为广泛的形成自由。法律授权范围内的事项，则属于行政立法裁量的领域。具体而言，行政立法裁量包括是否制定、何时制定、按照何种程序制定、如何制定行政立法等方面的裁量。[7]

相对于立法裁量而言，行政立法裁量与行政裁量均具有派生性。关于行政立法裁量与行政裁量的关系，大致有两种学说：其一是包含说，即行政裁量不仅在行政行为中存在，在行政立法中也同样存在。对行政立法的授权不仅是对行政行为阶段中行政机关的裁量限制，也是授予行政立法机关的一种行政裁量权。[8]其二是并列说，即行政立法裁量与行政裁量处于并列的关系，行政立法裁量是一般、抽象法规的创设，在功能上不同于以作出个案决定为目的的行政裁量。[9]行政立法裁量仍然是立法权的行使，兼有立法和法适用的属性，而行政裁量则是行政权的运用，仅为法适用的问题；行政立法裁量较行政裁量更为广泛，其政策性、技术性更强，受到司法审查的可能性更小。

我国法院囿于人大制度及自身的宪法地位，并不能对法律的合宪性、法规的合法律性进行审查；对于行政立法（行政法规、规章），仅对规章有一定程度上的审查权。对于行政立法，通常根据“不抵触”原则，主要审查其是否符合法律授权的目的、范围。至于合法性之外的立法裁量问题，尚未有过司法审查的裁判。[10]

（二）行政规划裁量与行政裁量

所谓规划裁量，以前通常称为“计划裁量”，学术上又称为“规划者的形成自由”。在现代行政中，法可能只设定行政的目标，而将实现这一目标的手段交由行政机关以规划的形式予以统筹实现。为了实现法定目标，规划的制定者需要在公益与私益之间、在不同的方案之间进行合理的权衡取舍。这种比较衡量就是规划裁量的本质所在。“规划裁量”的概念源于德国联邦行政法院1969年12月12日的判决。在该案判决中，法院针对联邦建筑法上的建筑详细规划承认了规划裁量（Planungsermessen）的概念。它认为，规划裁量不是法定基准的解释适用，而是利益的比较衡量，因而，应审查利益是否得到适当的比较衡量，但审查不能没有制约。判决称，规划裁量的特色在于：第一，规划的权限在本质上包含且必须包含相当范围内的形成自由；第二，该规划的形成自由并不是基于某特定的精神作用，而是包含着各种复杂多样的要素，亦即认识、评定、评价，进而是意欲；第三，规划与形成自由的结合构成了行政法院控制规划的不可避免的限制，亦即只能在具体的情形下审查形成自由是否超越法律界限，或者形成自由是否没有按照授权目的行使；第四，其他行政机关各种形式的参与是对既有的形成自由的参与，作为联邦建设法第11条认可的要件，上级行政机关的参与仅为履行合法性控制的权限和义务。[11]

在行政裁量与规划裁量的关系上，存在质的差别说与量的差别说两种学说。质的差别说（其代表性学者有霍佩（W.Hoppe）、奥森比尔（F.Ossenbühl）等）认为，法律规范为条件式规定，规划法则是目的式规定。规划不同于推论性的执行规范，它是以各种利益、必要性的比较衡量以及对将来的预测为基准。规划上形成自由中的选择自由与法律效果裁量中的选择自由遵循着异质性的构造法则。[12]也正是基于此，该学说甚至主张弃用“规划裁量”的概念，而代之以“规划者的形成自由”的表述。量的差别说（其代表性学者有施密特·阿斯曼（Schmidt.Aβmann）等）认为，两者之间不存在质的差别，两者都要对所有相关观点进行概括性的调查、比较衡量。比较衡量是合理行为的一般法律符号，是法律指导性行政的本质所在。两者量的差别存在于已有法律规定的精确性和预想的比较衡量结果的可预测性。从裁量领域的大小来寻求两者的差异，问题的重点就从分析规划裁量的构造特征转为规划裁量的法的界限问题或法控制规划裁量的方式问题。[13]日本学者大桥洋一认为，规划裁量比个别行政活动中的行政裁量更为广泛，但规划裁量是行政裁量的一种，也有法的界限。立法者在将制定规划的考虑事项法定化时不得不使用抽象性高的规定，议会的控制是有界限的。在司法的控制中，规划裁量的审查方法便成为中心课题。[14]

在我国的行政判决中，关于行政规划的案例十分罕见，尚未有“规划裁量”的概念，但存在类似的表述，法院的态度是不违法即不予审查。例如，在重庆市北碚区蔡家岗镇灯塔屠场与重庆市北碚区人民政府关闭屠宰场具体行政行为纠纷上诉案中，重庆市高级人民法院指出：重庆市人民政府根据《生猪屠宰管理条例》和国家有关规定，结合重庆市实际，制定了《重庆市生猪屠宰管理办法》。该《办法》系地方政府规章，合法有效，能够作为本案的依据适用。根据《生猪屠宰管理条例》第四条“定点屠宰厂（场）的设置规划由省、自治区、直辖市人民政府按照统一规划、合理布局、有利流通、方便群众、便于检疫和管理的原则，结合本地实际情况制定”和《重庆市生猪屠宰管理办法》第五条第一款“市人民政府组织商品流通、农业、环保、卫生、工商、规划等有关行政部门，按照统一规划、有利流通、便于管理、相对集中、总量控制的原则，制定全市定点屠宰厂（场）设置规划”的规定，重庆市人民政府有权作出重庆市生猪定点屠宰厂（场）设置规划。重庆市人民政府于2001年10月印发了《设置规划》，该《设置规划》明确确定北碚区设置1个Ⅱ级标准生猪屠宰厂（场）……《设置规划》中确定各区、县、市生猪屠宰厂（场）设置数量的多少是行政机关根据行政法规和规章的授权，依据相关原则和事实作出的自由裁量行为，不是设定行政许可，也不是增设行政许可条件的行为，其没有与上位法相抵触。至于行政法规、地方法规设定屠宰许可是否必要，不属于法院审查范围。[15]（着重号系引者所加，下同）行政法规和规章中仅有生猪屠宰场设置许可和设置规划的原则规定，法院将规划中的设定视为法规授权的“自由裁量行为”，与法规规章并不抵触，适用的仅为合法性审查，而对设置规划中的权衡问题未行审查。

（三）行政权的裁量一统

对于行政中常见的这三种裁量，即就具体个案作出的行政裁量、制定抽象规则的行政立法裁量以及对未来进行设计的行政规划裁量，确实具有一定的相似性。随着实质法治的深入发展，不论是行政立法裁量还是规划裁量，所受到的法的拘束越来越多，与行政裁量之间的差别也有一定程度上的缩小。在法治发达的国家，司法已经可以审查行政立法裁量、规划裁量。在规划裁量的审查中，法院主要审查是否不存在比较衡量、比较衡量的不完备、比较衡量上的评价错误或者比较衡量的不均衡等。这与行政裁量的瑕疵（常常分为裁量不足、裁量逾越和裁量滥用）十分相似，一定程度上可以说规划裁量的司法审查借鉴了审查行政裁量的已有经验。有学者指出，近来德国出现了一种理论动向，将行政规划中法适用的方法和行政裁量的控制方法、亦即衡量原则和衡量过程的控制理解为对所有行政裁量均有效的基本模式。[16]无论是裁量的授权、判断的授权还是比较衡量的授权，都是立法者授予行政的评价特权，都可以回溯至共通的基本思考。因而，明显可以对行政的决定过程统一要求，展开共通的瑕疵论探讨。在重要的审查阶段上，它们存在一些共同的问题：（1）行政认识遵守了相关授权根据所赋予的决定余地吗？（2）行政对决定的重要事实进行了适当而充分的调查吗？（3）行政自行作出决定时，是以合理的判断基准为基础吗？[17]

前述高木光的行政裁量定义包含着行政权内部的行政裁量分配问题。过去很多的行政裁量定义不经意间仅仅指出行政裁量与法律之间的关系，而对行政立法在行政裁量中的独特地位有所忽视。高木光提出，不仅要关注行政行为中的裁量，也要将其他行为形式或行为类型纳入视野。如果打比方来说，如表1-1所示，法律的规范密度是20%，相对于立法权而言，行政裁量在整体上就有80%。立法的授权虽然一方面规范密度低，但另一方面也意味着指令相当一部分裁量权应当以法规命令的形式来行使。在法规命令成为司法审查的对象时，相对于司法权的行政裁量要根据授权目的而决定其大小，宪法、法律以及不成文法是其外部法。而在行政处分成为司法审查的对象时，相对于司法权的行政裁量就多了法规命令这种行政机关自己制定的外部法。如果法规命令的规范密度是60%，则在与司法权的关系上，行政机关在作出行政处分的裁量最多只有20%。

如果存在解释基准、裁量基准等，处分厅负有根据基准处理个案的义务。如表1-2所示，如果其规范密度是30%，而且基准不违反法令，对于适合标准化的案件，由于行政自我拘束等法理，行政规则发生外部效果，则法院的审查强度可以达到50%+30%，留给处分厅的裁量最多只有20%。[18]

高木光将行政裁量的思考从传统个案中的行政决定扩展到行政立法这种行政的行为形式，显示出行政裁量在行政权内部分配的一面。循着这条思路，我们还可以将行政规划中的裁量（当然也存在先于法律的规划）、行政指导中的裁量、行政强制中的裁量纳入其中，将行政权裁量所考虑外部法界限、内部的若干因素一一展示出来（如表1-3所示），以便在行政过程中规范行政裁量，在行政救济中以判断过程审查为主要方法来审查行政裁量。

当然，在行政权裁量的统一视角之下，行政立法裁量、规划裁量等仍有诸多不同于行政决定中裁量的特殊性。下文如无特别说明，行政裁量仍主要以行政行为中的裁量为对象，而不包含行政立法裁量和规划裁量。

注释

[1] 许宗力：《宪法与法治国行政》，181页，台北，元照出版公司，1999。

[2] ［日］野中俊彦、中村穆男、高橋和之、高見勝利『憲法Ⅱ第5版』（有斐閣、2012年）231頁（野中俊彦執筆）。

[3] ［日］戸松秀典『立法裁量論』（有斐閣、1993年）3頁。

[4] ［日］安西文雄「司法審査と立法裁量論」立教法学47号（1997年7月）6～7頁参照。

[5] ［日］宇佐美誠「司法審査と公共選択：立法裁量論の予備的検討（一）」中京法学28巻3·4号（1994年4月）91～95頁参照。

[6] ［日］山本真敬「「立法裁量」と「行政裁量」の関係についての一考察——裁量論の総合的検討のための予備的考察——」早稲田法学会誌63巻2号（2013）396頁参照。

[7] 参见叶俊荣：《行政命令》，载翁岳生编：《行政法》，579～586页，北京，中国法制出版社，2002。

[8] ［日］芝池義一『行政法総論講義第4版補訂版』（有斐閣、2006年）70頁参照。

[9] 参见许宗力：《宪法与法治国行政》，190～191页，台北，元照出版公司，1999。

[10] 2003年3月，南京市美亭化工厂厂长杨春庭起诉南京市江宁区人民政府未依据《南京市房屋拆迁管理办法》及时废止《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》，造成拆迁损失惨重，这起首例立法不作为行政诉讼案件被法院裁定驳回。2004年11月21日“包头空难”发生后，罹难者家属认为根据1993年国务院第132号令《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》进行理赔，显失公正；国家民航总局没有依据1995年通过的《民用航空法》第128条“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行”的规定及时制定立法，是立法不作为。但是，罹难者家属于2005年诉民航总局立法不作为的起诉先后被一审、二审法院以“不属于行政诉讼的受案范围”不予或驳回受理。相关分析可参见于立深：《行政立法不作为研究》，载《法制与社会发展》，2011（2），74页。

[11] ［日］遠藤博也『計画行政法』（学陽書房、1976年）88～89頁参照。

[12] ［日］遠藤博也『計画行政法』（学陽書房、1976年）92頁参照。

[13] ［日］宮田三郎『行政計画法』（ぎょうせい、1984年）102頁参照。如后所述，判断过程审查正成为行政裁量的主要审查方法之一。而过程性控制也被视为法院控制规划裁量的一大特征。［日］高橋滋『現代型訴訟と行政裁量』（弘文堂、1990年）103～104頁参照。

[14] ［日］大橋洋一『行政法Ⅰ現代行政過程論』（有斐閣、2009年）295頁参照。

[15] 重庆市北碚区蔡家岗镇灯塔屠场与重庆市北碚区人民政府关闭屠宰场具体行政行为纠纷上诉案，重庆市高级人民法院行政判决书，（2005）渝高法行终字第54号，2005年6月20日。

[16] ［日］山本隆司「開かれた法治国——行政法総論の基本概念の再検討」公法研究65号（2003年）171頁参照。

[17] ［德］托马斯·格罗斯（Thomas Groβ）「欧州的文脉におけるドイツの裁量論」（小舟賢訳）判例時報1933号（2006年8月）8頁参照。

[18] ［日］高木光「法規命令による裁量拘束」法学論叢172巻4·5·6号（2013年3月）100～102頁参照。