第5章 作为不成文宪法的政治惯例

成文宪法，可以在文本中查找；不成文宪法，可以在实践中阅读。在政治过程、政治行为、政治生活中，不成文宪法主要体现为政治惯例。为了阐明政治惯例的意义，请允许我从一次学术会议说起。

2008年5月5日，第四届全国民间法·民族习惯法学术研讨会在武汉的中南民族大学召开。与会学者在民间法、习惯法的框架内，讨论了不同民族、不同地区的草根习惯、民间规则，展示了丰富多彩的乡土秩序，让参会者在国家颁布的正式法律体系之外，看到了另外一个生机盎然的规则丛林。而且，学者们针对民间法、习惯法的研究报告，大多源于社会调查，带有鲜活的泥土气息，体现了从真实生活出发的学术追求，在一定程度上反映了法律人类学、法律社会学的中国风格、中国趣味。

学者们的研究报告既让我获益良多，但同时也让我体会到某些不足，因为，几乎所有的发言者，都只讨论习惯法的一个方面——民间习惯法，而对习惯法的另一个方面——政治习惯法，则缺乏足够的兴趣与关照。其实，与制定法相对应的习惯法，既生长于“江湖之远”，也流行于“庙堂之高”。国家的政治生活既在遵循正式颁行的成文宪法与法律，事实上也在遵循着各种各样的政治习惯。譬如，人代会与政协会“两会”同时召开的习惯，中共中央就中央政府领导人的建议人选征求各民主党派意见的习惯，各级领导干部退休年龄的习惯，省级政府领导人由中共中央提名再由省级人大表决通过的习惯，甚至包括像“第一代领导人、第二代领导人、第三代领导人”这种以“代”来修饰、概括政治领导人的习惯……诸如此类的政治习惯，虽然并不见于任何正式的宪法与法律，但它们对于当代中国的政治生活，发挥着潜在而深远的影响。当代中国的法学研究，如果要立足于中国政治生活的现实状况，如果要结合中国法律生活的真实情况，如果要适应中国改革和发展的当前需要与长远需要，就必须直面这样的政治习惯。如果要强调法学研究的“结合实际、有的放矢”，还有什么“实际”，还有什么“的”，比这些政治习惯更重要呢？

宪法学研究注重国家的政治秩序与政治交往规则，习惯法研究注重不成文的秩序与规则，把这两个看似不相关的研究领域结合起来，就可以孕育出一个新的研究对象：政治习惯法。政治习惯法既可以理解为官方习惯法，也可以理解为宪法惯例或政治惯例[43]；它既属于习惯法的范畴，因而可以借此拓展习惯法的研究空间，也属于宪法学的范畴，因而可以借此拓展宪法学的研究空间，尤其是宪法社会学的研究空间。正是在这个意义上，宪法社会学有必要认真对待成文宪法之外的政治惯例。

一、关于政治惯例的归类分析

从政治的类型着眼，值得认真对待的政治惯例主要有以下几个方面：首先，是政党政治视野下的政治惯例。由于现代政治都是政党政治，由于政党对政治生活已经或正在产生着越来越深入、越来越广泛的影响，因此，流行于政党之间或政党内部的惯例就构成了政治惯例的重要组成部分。一方面，在政党之间，无论是国外的一党制、两党制或多党制，还是当代中国由来已久的共产党领导的多党合作制，都体现了政党之间的交往关系。就当代中国的多党合作制而言，虽然在统战理论的框架下已经产生了丰富的研究文献[44]，但是，法学思维方式、法学研究方法的引入，必将在多党合作制度的理论研究中推陈出新，必将有助于完善多党合作制度的运行规则、运行程序。另一方面，在中国共产党内部，尽管机构众多、活动频繁，但各个机构之间的相互关系，都没有被纳入到国家法律的调整范围。其中，有些关系在“党规党法”或“党内法规”中已经作了规定，但还有很多重要的、实质性的交往关系，譬如，党委与党代会之间的相互关系、党委会与党的常委会之间的相互关系、党委与纪委之间的相互关系、党委内部的议事与决策过程等，在很大程度上，还属于政治惯例调整的领域，有待于宪法学理论的回应。

其次，是议会政治视野下的政治惯例。在当代中国，议会政治惯例主要体现在人民代表大会制度的实际运行过程中。在这个重要领域，虽然已经颁布了代表法、选举法、组织法等宪法性成文法，但是，与之相并列的政治惯例依然引人注目。譬如，很多地方推行的人大常委会主任由同级党委书记兼任的惯例，就值得进一步追问：这种惯例在多大程度上影响了当代中国的政治生活？它对于“党的领导”与“人民当家做主”的关系，将会产生什么样的影响？专职人大常委会主任与兼职人大常委会主任各自的权利、义务或权力、责任有无区分的必要？再譬如，兼职人大代表、兼职人大常委的问题，在正式法律文本中也没有直接的规定，它作为一个政治惯例，应当如何评价？应当在多大程度上限制兼职人大代表、兼职人大常委会常委的比例，从而实现由“议行合一”到“议行分开”的转变？此外，议会议题的筛选方式、主任会议与常委会议各自的决策权限、选区的划分过程与代表名额的分配机制等，几乎都属于当代中国的议会政治惯例。

再次，是政府政治视野下的政治惯例。当代中国政府承担着多方面的政治使命。在当前，政府发展的方向是法治政府，但与此同时，“服务型政府”也是政府建设的目标。所谓服务型政府，就是要适度弱化政府的管制功能，努力强化政府的服务功能。为了实现这个政治目标，政府有义务提供更多、更好的公共产品与公共服务。正是在这个过程中，逐渐形成了一些政治惯例：政府出面招商引资，在某些地方、某些时期，甚至每个政府部门都承担着招商引资的任务，政府对那些在招商引资活动中作出重大贡献的个人按引入资金的某个百分比给予奖励；等等。这些习惯性的政府行为，已经具备了政治惯例的性质。除此之外，各级政府组成人员（“阁员”）的酝酿过程，政府领导人的届中调整，针对政府领导人的考核评价，政府内部的决策过程等，都受制于不同的政治惯例。然而，针对这些政治惯例的法学研究文献，还相当匮乏。

最后，是民族政治以及国际政治视野下的政治惯例。在民族政治领域，国家已经颁布了民族区域自治法，一些民族自治地方还制定了自己的自治条例和单行条例。在这些正式法律之外，还形成了若干处理民族关系的政治惯例，其中一个比较典型的惯例是，国家定期派出援藏干部，支援西藏的经济建设和社会发展。在国际政治领域，由于缺乏超国家的“世界立法机构”，政治惯例调整的范围就更加宽泛了。实际上，按照现有的国际法理论，惯例本来就跟条约一样，构成了国际法的主要渊源。因此，在国际政治领域，惯例的重要意义已经得到了理论界、实践者的普遍承认。

以上分析表明，在政治的各个领域，都流行着相应的政治惯例。不仅如此，在政党、议会、政府、民族等政治领域之间，还存在着更加复杂、更加烦琐、更加多样化的政治惯例，它们分别调整着政党与议会之间、政党与政府之间、政党与民族之间、议会与政府之间、议会与民族之间、政府与民族之间、国家与国家之间的相互关系。这些跨领域的政治惯例，也期待着法学理论的梳理与阐释。

为了全面地理解当代中国的政治惯例，不仅需要宏观层面的归类分析，还需要从中观、微观的层面上给予更细致的考察。因此，下文以执政党的政治报告与国家机关的工作报告作为基本的素材，进一步分析当代中国成文宪法之外的政治惯例。

二、从执政党的政治报告看当代中国的政治惯例

在当代中国的政治实践中，在每隔5年举行一次的中国共产党的全国代表大会上，总会发表一个纲领性的政治报告。在通常情况下，这个政治报告会成为未来5年国家政治生活的指南（这种现象本身，已经形成了一个值得注意的政治惯例）。这就意味着，这种周期性发表的政治报告，构成了国家最重要的政治文献之一。通过这样的政治文献，我们可以从一个特殊的角度，解读当代中国的某些政治惯例。

以2012年11月发表的党的十八大报告为例，这个报告的第五节题为“坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革”，是关于当前中国政治的权威性阐述。在这部分内容中，展示了以下几条具有规范意义的政治惯例。

首先，中国政治发展的总体目标是人民民主，而不是自由。

从源头上看，民主、自由都是西方政治的产物，都是从西方移植过来的政治概念与政治要素。但是，在这几个选项中，以及其他选项中，民主受到了特别的青睐。何谓民主？尽管这是一个复杂的概念，但它的基本要义，还是“多数人说了算”。正是这个“多数人”，反映了一个根深蒂固的政治惯例：以群体作为本位。与之相比，自由概念具有强烈的个体本位，虽然它也很重要，是一个值得追求的价值目标，但很难占据优先于民主的地位。因而，中国选择的政治总方向是民主政治，而不是自由政治。

其次，中国选择了人民民主，进一步说，是社会主义民主政治。

“社会主义”既构成了对“民主”的修饰，也构成了对民主的限定。在民主的观念史上，对于民主的修饰与限制是一个普遍的现象，譬如议会民主、协商民主、宪政民主、自由民主、直接民主、间接民主，等等。与此相类似，社会主义民主，也构成了民主的一种类型。按照“十八大报告”的规定，这种类型的民主可以从两个不同的层面来理解：一方面，从基本原则来看，社会主义民主“必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一”。这就是说，社会主义民主要同时兼顾三个要素：党的领导、人民当家做主、依法治国。更抽象地说，是包括政党、人民、国家三个要素。换言之，社会主义民主政治以政党为灵魂、以人民为核心、以国家为载体，三者不可偏废。这样的表达，是对中国政治惯例的准确而精到的揭示；当代中国的政治实践，就是以这三个要素为核心而展开的。

另一方面，从表现形式来看，社会主义民主政治主要着眼于四个领域：人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度。这四种制度，构成了社会主义民主政治在运行层面上的基本形式。其中，人民代表大会制度体现“议会民主”，它的功能是沟通国家与人民；中国共产党领导的多党合作和政治协商制度体现“协商民主”，它的功能是联系执政党与参政党（及无党派人士）；民族区域自治制度体现“民族民主”，它的功能是协调汉族与少数民族的关系以及中央与地方的关系；基层群众自治制度代表“基层民主”或“草根民主”，它的功能是实现基层群众在局部、在小范围内的自我管理、自我服务。这四项民主制度，虽然没有在宪法和法律文本中被体系化地逐一列举，却构成了当代中国的政治惯例。这四项民主制度，既保证了社会主义民主的实现，也支撑了“党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一”。

最后，发展社会主义民主政治的基本思路。

按照“十八大报告”的规定，发展社会主义民主政治，应当从七个方面着眼：第一，“支持和保证人民通过人民代表大会行使国家权力”。第二，“健全社会主义协商民主制度”。第三，“完善基层民主制度”。第四，“全面推进依法治国”。第五，“深化行政体制改革”。第六，“健全权力运行制约和监督体系。”第七，“巩固和发展最广泛的爱国统一战线。”这七个方面，从动态的层面上，展示了中国民主政治的行动方案。按照这个方案，“健全协商民主”“完善基层民主”固然是走向民主之路，“推进依法治国”“巩固统一战线”的实质也是在走向民主政治。因为，依法治国是社会主义民主政治的基本要求。“巩固和发展最广泛的爱国统一战线”是协商民主的体现，既可以“加强同民主党派和无党派人士团结合作”，也可以“保障少数民族合法权益”，还可以“发挥宗教界人士和信教群众在促进经济社会发展中的积极作用”。诸如此类的具体目标，都是在服务于社会主义民主政治。这七个方面的内容，构成了当代中国对于民主政治的具体想象：在各个不同的领域中发展社会主义民主。这七个方面的内容在宪法和法律文本中都没有明文的规定，但却真实地展示了当代中国的政治惯例。

三、从国家机关的工作报告看当代中国的政治惯例

在2015年3月举行的第十二届全国人民代表大会第三次会议上，全国人大常委会委员长向大会作了全国人大常委会工作报告（以下简称“人大报告”），最高人民法院院长作了最高人民法院工作报告（以下简称“法院报告”），最高人民检察院检察长作了最高人民检察院工作报告（以下简称“检察院报告”）。通过阅读这三个例行的工作报告，我们可以从国家机关的角度，发现和理解当代中国的政治惯例。

首先，在思想政治上，无论是人大工作还是法院工作、检察工作，都要坚持党的领导。

三个报告在开篇部分，都强调要坚持党的领导。其中，人大报告称，“过去一年，在以习近平同志为总书记的党中央坚强领导下，全国人大常委会全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中全会精神，以邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观为指导，深入学习贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，紧紧围绕党和国家工作大局依法行使职权”。人大报告还特别强调，“中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征。坚持和完善人民代表大会制度，必须毫不动摇坚持中国共产党领导”。这句话表明，评判人大工作在政治方向上是否正确的第一标准在于是否坚持了党的领导。

与之相类似，法院报告表示：“2014年，最高人民法院在以习近平同志为总书记的党中央坚强领导下，在全国人民代表大会及其常委会有力监督下，深入学习贯彻党的十八大和十八届三中、四中全会、中央政法工作会议精神，深入学习贯彻习近平总书记系列重要讲话精神……”检察院报告称：“2014年，在以习近平同志为总书记的党中央坚强领导下，在全国人大及其常委会有力监督下，全国检察机关全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中全会精神，深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神……”

可见，无论是全国人大常委会还是最高人民法院、最高人民检察院，都是党领导下的国家机关。这就是一条根本的政治惯例。虽然，《宪法》第57条规定了全国人大是最高国家权力机关，第127条第1款、第132条第1款又分别规定了最高人民法院与最高人民检察院作为最高审判机关与最高检察机关的地位，但是，这三个国家机关的最高性质，只能在国家机关的层面上来理解，只能在宪法文本的层面上来理解。在政治体系中，在政治生活、政治实践中，它们都要服从于党的领导。

其次，在工作业务上，人大工作、法院工作、检察工作都要服务于党和国家的中心工作。

人大报告称，人大工作“紧紧围绕党和国家工作大局依法行使职权”。人大工作具体又是如何紧紧围绕党和国家工作大局的？在关于2014年的工作总结部分中，人大报告列举的主要工作包括：（1）坚持党的领导，坚定人民代表大会制度自信；（2）抓住提高立法质量这个关键，充分发挥立法的引领和推动作用；（3）依法对有关法律问题作出决定，维护宪法法律权威；（4）坚持问题导向，增强监督工作针对性和实效性；（5）尊重代表主体地位，提高代表服务保障工作水平；（6）加强与地方人大联系，共同推进人大工作完善发展；（7）围绕中心、服务大局，统筹做好对外交往、新闻宣传、自身建设等工作。至于2015年的主要任务，则包括：（1）完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系；（2）加强对法律实施情况和“一府两院”工作的监督；（3）深化和拓展代表工作。

法院报告表示，最高人民法院“围绕‘努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义’的目标，坚持司法为民、公正司法工作主线，忠实履行宪法法律赋予的职责，各项工作取得新进展”。在关于2014年的工作总结部分，最高人民法院认为自己的主要工作包括：（1）依法惩治犯罪，推进平安中国建设。（2）坚持公正司法，加强人权司法保障。（3）依法审理经济领域各类案件，维护良好市场秩序。（4）坚持问题导向，践行司法为民，以司法手段保障民生。（5）深入推进司法公开，着力构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制。（6）深化司法改革，推动完善中国特色社会主义司法制度。（7）坚持从严管理队伍，进一步提高队伍素质。（8）自觉接受监督，促进公正司法。至于2015年的工作任务，则包括7个方面：一是打击犯罪、保护人民，维护国家安全和社会稳定。二是依法严惩腐败犯罪，促进反腐败斗争深入开展。三是主动适应经济发展新常态。四是深化司法改革，扎实推进重大改革任务的落实。五是坚持司法为民、公正司法、严格司法，不断提升司法公信力。六是继续推进司法公开，进一步增强司法透明度。七是坚持从严管理队伍，不断提高队伍素质。

此外，检察院报告对2015年工作的安排包括六个方面：第一，切实维护国家安全和社会安定。第二，加大查办和预防职务犯罪力度。第三，增强对司法活动监督的针对性和有效性。第四，深入推进司法规范化建设。第五，扎实推进司法改革。第六，坚持不懈推进从严治检。

透过这几组信息，可以发现，人大、法院、检察院的工作有一个共同的焦点，那就是推进法治，主要是法治。人大各项工作都与法治有关，而且都是以法治为中心展开的。法院与检察院由于职责所系，当然更是以法治为中心。然而，建设法治中国、全面推进依法治国，正是最近几年来党和国家的中心工作，2014年党的十八届四中全会还正式作出了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这三个国家机关都把法治建设作为自己的中心工作，体现了这三个国家机关正在遵循的一种政治惯例：为党和国家的中心工作服务。这就是说，人大、法院、检察院虽然分工不同、职能不同、业务不同，但它们在价值目标上是相同的：服务于党的中心工作，服务于国家的中心工作，但归根结底，还是要服务于党的中心工作——宪法文本中尽管没有作出这样的正式表达，没有提出这样的正式要求，但却是这三个国家机关必须遵循的政治惯例。

最后，作为审判机关的法院与作为法律监督机关的检察院，既具有法律性，更具有政治性。

按照宪法文本中的规定，法院是专门的审判机关，检察院是专门的法律监督机关。但是，它们的工作报告却透露出一些新的信息。譬如，在法院报告中，特别强调了“从严管理队伍”。法院的队伍如何从严管理？报告提出了三项措施，其中的第一项是：“坚持从严治院，一手抓教育，一手抓惩处。各级法院共立案查处各类违纪违法干警2108人，结案处理1937 人，同比分别上升154.3%和172.8%。扎实做好党的群众路线教育实践活动整改工作。制定整改措施，深入整治‘四风’和群众反映强烈的‘六难三案’问题。总结推广陕西省富县人民法院‘群众说事、法官说法’便民工作经验，参与县域治理。改进司法作风，对中央八项规定精神贯彻落实情况进行专项检查，查处违反中央八项规定精神的干警196人。”按照这段话，法院要做好党的群众路线教育实践活动整改工作，法官的行为要符合中央的八项规定，要远离“四风”，等等。这样的要求，主要突出了法院、法官的政治性。

检察院报告的表达方式也值得注意。它在关于2014年的工作总结中，列举了自己的主要工作：“充分发挥检察职能，服务改革保障民生”，“积极投入平安中国建设，维护社会和谐稳定”；等等。这样的表达与修辞意味着，发挥检察职能的目的在于，服务改革、保障民生、建设平安中国、维护社会稳定。换言之，改革、民生、平安、稳定才是最终的政治目的，检察职能、法律监督仅仅是手段，法律手段要服务于、服从于政治目的。

四、小结

上文选取的党的十八大报告与2015年的人大报告、法院报告、检察院报告，虽然没有也不可能穷尽所有的政治惯例，而且，上文的初步罗列、分析也没有穷尽这些资料中的政治惯例，但是，上文的分析已经表明，众多具有规范意义的政治惯例确实蕴藏在真实的政治生活中。这些政治惯例并不是人们常说的“桌面下的规则”，因为它们并不是隐藏起来的，而是公开的政治惯例。

把众多纵横交错的政治惯例与庄重、严谨的宪法文本进行比较，可以发现，两者既有一定的共性——都是调整政治生活与政治关系的，但也存在显著的区别：宪法文本主要规定了国家政治生活的应然状态，政治惯例主要描述了国家政治生活的实然状态。如果说，宪法文本是主权运行的应然规则，那么，政治惯例在一定程度上就是主权运行的实然规则。从这个层面上说，对政治惯例的阅读与研究，有助于揭示主权运行的真实规则，有助于把握“活的宪法”，有助于体现法学研究对于“真”的追求。除此之外，认真对待政治惯例，还蕴含着以下两个方面的积极意义。

一方面，对政治实践而言，认真对待政治惯例有助于提升中国政治生活的可预期性。法治的价值不仅仅在于保障民权、限制公权，实现政治生活的可预期性也是一个值得追求的价值目标。要实现这个目标，就需要深入地理解、准确地把握政治生活的真实规则。举例来说，我们都知道美国的政治生活中包含了一个违宪审查制度，但是，这个制度并不见于美国的宪法文本，它实际上是始于马歇尔法官的一个政治惯例。如果我们只看美国的宪法文本，而忽视了这样的政治惯例，就不可能有效地理解或预测美国的政治生活。同理，要理解当代中国真实的政治生活，要解释中国政治活动的内在逻辑，也不能仅仅依赖于中国宪法文本，而是在中国宪法文本的背后，还要看到形形色色的政治惯例。只有阅读这些政治惯例，并进而找出这些政治惯例背后的内在逻辑，我们才能提炼出这些政治惯例共同遵循的规律与规则，才可能为中国的政治探索未来。

另一方面，对学术研究而言，认真对待政治惯例有助于实现多学科的交叉与融合，有助于在不同学科的交叉地带培育出新的知识。前文已经提到，政治惯例涉及宪法学、法理学、政治学、社会学、民族学等相关学科，但是，其中任何一个学科都没有把政治惯例作为研究的重心。政治惯例既处在这些学科的边缘地带，也处在这些学科之间的交叉地带，同时还处于这些学科的前沿地带。位置的边缘性与交叉性，恰好为政治惯例的研究带来了一种特殊的价值：通过政治惯例这个切入点，有助于整合相关学科的理论资源，实现多学科的相互融合。反过来，在多学科的支持下，也有助于实现对于政治惯例的理解、归纳与提炼。这既是解释中国政治现实的知识前提，也是改良中国政治现实的理论基础。

因此，我的结论就是：通过政治惯例，有助于读懂中国政治，有助于发现主权运行的真实规则，有助于从宪法社会学的角度拓展中国宪法研究的视野。