2014年中央财经大学612法学综合知识一（法理学部分）考研真题及详解

中央财经大学

二零一四年硕士研究生入学考试

试题考试科目：法学综合知识一（612）

法理学部分

一、名词解释（每题5分，共10分）

1、规范性法律文件

2、调整性规则

二、简答题（10分）

论正当法律程序的构成要件。

三、材料评析题（10分）

材料一：张德江委员长在全国人大常委会立法工作会议上指出：

“推进民主立法，应当着重在以下几个方面下功夫。一要进一步健全民主开放包容的立法工作机制。要完善立法机关主导，有关部门参加，人大代表、专家学者、企事业单位和人民群众共同参与的立法工作机制，使各方面的意见和关切得到充分表达，调动一切积极因素，广泛凝聚社会共识。二要拓展人民有序参与立法途径。这些年来，我们已经形成了一些行之有效的方式方法，比如：公布法律法规草案征求意见，召开立法座谈会、听证会等。要进一步健全公布法律法规草案征求意见机制和公众意见采纳情况反馈机制，重视网络民意表达，认真归纳整理分析，积极回应社会关切。对于涉及公民、法人和其他组织切身利益，尤其是设定普遍性义务的法律法规草案，要适时围绕草案中的主要问题和不同意见，组织有关方面进行深入讨论。三要充分发挥人大代表作用。人大代表是国家权力机关的组成人员，代表人民的利益和意志依法参加行使国家权力。要在立法工作中更加注重发挥人大代表的特点、优势和作用，办理好人大代表依法提出的议案、建议，把办理议案、建议同制定、修改法律紧密结合起来。在起草和审议法律草案中，邀请代表参与有关立法活动，认真研究吸纳代表提出的意见。四要完善法律起草、审议的协调协商机制。‘兼听则明，偏信则暗’。在立法工作中，要广泛听取并认真对待各方面意见，包括不同意见，充分尊重、合理吸收各种建设性意见建议。对于立法中的重大问题、意见分歧较大的问题，要在深入研究的基础上加强沟通协商，最大限度地凝聚共识、凝聚智慧。”

材料二：北京市人大常委会网站发布2013年6月21日发布公告：

“根据市人大常委会2013年立法工作安排，拟7月下旬召开的市十四届人大常委会第五次会议将审议《北京市大气污染防治条例（草案）》。

为协助常委会做好审议前的准备工作，定于2013年6月21日一6月30日，通过市人大常委会门户网站，公开征求社会各界对该法规草案的意见和建议。欢迎积极参与发表意见。

北京市人大常委会城建环保办公室2013年6月21日”

阅读上述材料，结合有关立法原则的知识，谈谈你的看法。

参考答案

中央财经大学

二零一四年硕士研究生入学考试

试题考试科目：法学综合知识一（612）

法理学部分

一、名词解释（每题5分，共10分）

1．规范性法律文件

答：规范性法律文件是指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。它是一个国家法律体系的主干部分，包括宪法、法律、法规和规章。一般均有规范性、强制性、公开性、一般性的特点。同时，规范性法律文件还因制定机关、法律文件的等级的不同，在适用范围上有一定区别。

2．调整性规则

答：依据法律规则的功能可将法律规则分为调整性规则和构成性规则。调整性规则，又称为调控性规则，指对已有行为进行调整的规则，它的功能在于控制行为。

从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，其功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。调整性规则占了法律规则的大多数。

二、简答题（10分）

论正当法律程序的构成要件。

答：正当法律程序，是指公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证的义务。正当法律程序的构成要件具体如下：

（1）程序的分化

分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。正当程序是通过决定权的分散来限制恣意的，而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分派体系实现的。

（2）对立面的设置

程序开始于利益和意见的冲突和竞争，为了在冲突和竞争中形成法律上的决定，就必须提供论辩交涉的制度性平台，使交涉过程制度化。对立面的设置就是利益对立或竞争的主体间进行制度性交涉和妥协的装置。如果程序没有分化为对立面的设置，则交涉无从谈起；程序参加者如果缺乏立场上的对立和竞争，选择只意味着对一种方案的“选择”时，就有悖正当程序的本性，程序的设置就毫无意义。

（3）程序中立

程序中立是正当程序中最为基本甚至被视为绝对条件的要素。其不仅指决定者的中立，而主要意味着：①程序的预设性。程序应是预先设置的，即在对该程序是否会使特定主体因此而获益或受损无知前提下设置程序，以防止程序的随意或恣意更改。②程序设置的中立性。程序的设置应在冲突各方所秉持的利益或价值之间不偏不倚，给予冲突各方以平等的地位和对等公平的发言机会，保证各方主张都须以事实和法律为据进行严格的理由论证，同样情况同样对待；保证决定或结论不是出自任何一方的强势，而是程序要件被遵守情况下程序自动导出的结果。③决定者或程序主持者的中立性。其强调决定者或程序指挥者不能有所偏倚，而且须让人看上去不会偏倚。

（4）自由平等且实质性的参与

①自由的参与。首先意味着参与的自愿，包括参与的自愿和不参与的自愿，既不被强迫也不受非法限制。其次意味着参与不止是同意和承认，也把异议、反对和批评包括在内。

②平等的参与。首先意味着程序参与者在程序中的地位是平等的，在政见和意愿的表达上享有同等的资格和机会，在有涉公共利益的决策或有涉自身利害的具体决定制作过程中拥有平等的尊严与发言权。其次意味着参与是公平的，不仅要求决定者或程序指挥者的中立地位、信息和证据的对称和充分、类似情形类似处理，而且要求为少数反对派、弱者和处于不利地位的人提供特别的权利武装。

③实质性的参与。首先意味着参与是法定的、有制度保障的。其次意味着参与能实质性地影响结果，结果是从程序过程中生成的，结果中包含甚至只包含程序参与者的参与因素，使得参与不仅仅是一种形式。

（5）理性对话和交涉

参与是通过理性对话和交涉进行的，对立面的设置也在此中获得意义。对话是程序主体间为达成理性的合意围绕争论点而展开的意见交涉，交涉是“法律荫影下”的协商论辩，其关键在于“针对性”，讨论、辩驳、说服都要针对一定的争论点进行。对话不仅要设法说服对方，还要关注对方的观点，在对方的观点主张下反思和整理自己的观点，并就自己的观点向对方作理性的说明。

（6）信息充分和对等

正当程序应能保证信息、资讯或证据在程序参与者之间分享、传输和流动，有效的参与是以信息来源的多样化、信息交换的公开化以及信息量的对称和充分为基础的。

（7）公开

公开作为正当程序的运作方式，意味着：①程序结果和理由的公开；②程序进行过程的公开；③作为参与前提的资讯和信息的公开。公开不是绝对的，如涉及个人隐私、国家秘密的案件可不公开审理，但结果的公开是绝对的。

（8）及时和终结性

程序的及时性意味着程序在时序和时限上有统一、确定、规范的标准，是被限定的、有效率的、可被合理预期的，而不是任意、偶然、过于怠惰或过于急促的。程序的终结性意味着：①程序通过形成一项最终的决定而告终结，其与程序的时限性相关联。②结果应是从过程中生成的，程序对结果的形成具有唯一的决定作用。③该结果不能被随意推翻，对该结果的修正必须通过启动另一法律程序来进行。

三、材料评析题（10分）

材料一：张德江委员长在全国人大常委会立法工作会议上指出：

“推进民主立法，应当着重在以下几个方面下功夫。一要进一步健全民主开放包容的立法工作机制。要完善立法机关主导，有关部门参加，人大代表、专家学者、企事业单位和人民群众共同参与的立法工作机制，使各方面的意见和关切得到充分表达，调动一切积极因素，广泛凝聚社会共识。二要拓展人民有序参与立法途径。这些年来，我们已经形成了一些行之有效的方式方法，比如：公布法律法规草案征求意见，召开立法座谈会、听证会等。要进一步健全公布法律法规草案征求意见机制和公众意见采纳情况反馈机制，重视网络民意表达，认真归纳整理分析，积极回应社会关切。对于涉及公民、法人和其他组织切身利益，尤其是设定普遍性义务的法律法规草案，要适时围绕草案中的主要问题和不同意见，组织有关方面进行深入讨论。三要充分发挥人大代表作用。人大代表是国家权力机关的组成人员，代表人民的利益和意志依法参加行使国家权力。要在立法工作中更加注重发挥人大代表的特点、优势和作用，办理好人大代表依法提出的议案、建议，把办理议案、建议同制定、修改法律紧密结合起来。在起草和审议法律草案中，邀请代表参与有关立法活动，认真研究吸纳代表提出的意见。四要完善法律起草、审议的协调协商机制。‘兼听则明，偏信则暗’。在立法工作中，要广泛听取并认真对待各方面意见，包括不同意见，充分尊重、合理吸收各种建设性意见建议。对于立法中的重大问题、意见分歧较大的问题，要在深入研究的基础上加强沟通协商，最大限度地凝聚共识、凝聚智慧。”

材料二：北京市人大常委会网站发布2013年6月21日发布公告：

“根据市人大常委会2013年立法工作安排，拟7月下旬召开的市十四届人大常委会第五次会议将审议《北京市大气污染防治条例（草案）》。

为协助常委会做好审议前的准备工作，定于2013年6月21日一6月30日，通过市人大常委会门户网站，公开征求社会各界对该法规草案的意见和建议。欢迎积极参与发表意见。

北京市人大常委会城建环保办公室2013年6月21日”

阅读上述材料，结合有关立法原则的知识，谈谈你的看法。

答：（1）立法原则的概念

立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中要特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。

（2）立法原则的功能

①立法坚持一定的原则，有利于立法主体站在一定的高度来认识和把握立法，使立法能在经过选择的思想理论指导下，沿着有利于执政者或立法主体的方向发展。

②有利于从大局上把握立法，将整个立法作为一盘棋来运作，集中地、突出地体现执政者的某些重要意志。

③有利于协调立法活动自身的种种关系，统一立法的主旨和精神。

④有利于实现立法的科学化，使立法活动按规律进行。

（3）立法的基本原则

①宪法原则

宪法是万法之法，也是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。立法应遵循宪法原则，是当今各国立法最基本的准则。

②法治原则

现代社会最为显著的标志，就在于要求建设法治国家，实现国家生活的法治化和法治生活的现代化。坚持立法的法治原则，就要有一套较为完善的立法制度，为立法权的存在和行使、为立法活动的运行提供法的根据。

③民主原则

其涵义和内容应包括三个要素：

a．立法主体具有广泛性。人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民，由人民行使。立法主体呈多元化，建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。

b．立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利，而不是以少数人的意志为依归。

c．立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法过程中表达自己的意愿。

④科学原则

立法的科学原则问题，也就是立法的科学化和现代化问题。现代立法应是科学活动。

a．坚持立法的科学原则，需要实现立法观念的科学化和现代化，要把立法当科学看待。

b．坚持立法的科学原则，更具直接意义的是要解决方法、策略和其他技术问题。

c．坚持立法的科学原则，需要从制度上解决问题，要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。

（4）材料一中张德江委员长在全国人大常委会立法工作会议上要求推进民主立法，拓展人民有序参与立法途径、坚持了立法的法治原则和民主性原则。充分发挥人大代表作用和完善法律起草、审议的协调协商机制，坚持了立法的科学原则，实现立法的科学化，使立法活动按规律进行。

在材料二中北京市人大常委会城建环保办公室在北京市人大常委会网站公开征求社会各界对《北京市大气污染防治条例（草案）》的意见和建议，也坚持了立法的法治、民主等基本原则。

在立法基本原则的指导下我国立法的科学化和现代化水平会不断提高。同时，从大局上把握立法，能集中地、突出地体现人民意志，统一立法的主旨和精神，使各种立法活动有一种一以贯之的精神品格发挥作用。立法工作也一定能沿着有利于社会主义的方向发展。