2013年华南理工大学634法学综合一（法理学部分）考研真题及详解

华南理工大学

2013年攻读硕士学位研究生入学考试试卷

（试卷上做答无效，请在答题纸上做答，试后本卷必须与答题纸一同交回）

科目名称：法学综合一（含法理学、宪法学、刑事诉讼法学）

适用专业：法学理论，法律史，宪法学与行政法学，刑法学，民商法学，诉讼法学，经济法学

 

法理学部分（60分）

一、概念辨析题（每小题5分，共20分）

1．法系与法律体系

2．执法与司法

3．法律原则与法律规则

4．法的形式推理与实质推理

二、简答题（每小题5分，共10分）

1．简述我国法律制定的基本原则。

2．简述法学产生的条件

三、论述题（30分）

试论法律实施中法官的地位、角色与作用

参考答案

华南理工大学

2013年攻读硕士学位研究生入学考试试卷

（试卷上做答无效，请在答题纸上做答，试后本卷必须与答题纸一同交回）

科目名称：法学综合一（含法理学、宪法学、刑事诉讼法学）

适用专业：法学理论，法律史，宪法学与行政法学，刑法学，民商法学，诉讼法学，经济法学

 

法理学部分（60分）

一、概念辨析题（每小题5分，共20分）

1．法系与法律体系

答：（1）含义

法系，是指具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。

法律体系，又称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

（2）联系

法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。当代世界主要法系有三个：大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。法律体系就是部门法体系。如我国法律体系设置上由法律、行政法规、地方性法规三个层次，宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门组成。

（3）区别

①法律体系，是指由一个国家内部各个现行法律部门所构成的有机统一整体，也就是说，不包括国际法。而法系是若干国家和地区的法律，超越了国际，是整个地区法律现象的总称，范围广。

②法学体系，是指由法学的各个分支学科所组成的有机体系。它与法系有一定联系，但又区别于法系。法学体系是一种学科体系，是一种学理分类。而法系是一种关涉传统的体系，是一种现实分类。二者都具有一定的确定性，但同时又具有一定的开放性与适时变化性。

③法律体系可以划分为规范性法律文件体系和非规范性法律文件体系。与法系比较起来是一个横向分类与纵向分类的区别。

④法律体系是按照历史上法的阶级本质和其所依赖的经济基础对法所进行的基本分类。与法系比较，前者侧重时间性，后者侧重地域性；前者侧重实质特征，后者侧重形式特征。

2．执法与司法

答：（1）含义

执法有广义狭义两种理解。广义的执法，是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。狭义的执法，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。

司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。是与立法和行政相对应的概念。近代以来，世界各国通行司法的概念与审判实为同义语，即司法就是审判，相应地，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院。

（2）联系

执法与司法都是国家机关实施法律的活动，都是法律在实践生活中的具体运行。司法执法对立法具有实践检验的反射效果，促进立法的科学理论性的回归，使立法行为更贴近社会生活，从而增进立法的合理性。

（3）区别

①主体不同。司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动，而执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动，二者具有各不相同的特定主体。

②内容不同。司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议，对有关案件进行处理，而执法是以国家的名义对社会进行全面管理，行政管理的事务涉及社会生活方方面面，执法的内容远比司法广泛。

③程序性要求不同。司法活动有严格的程序性要求，司法机关的活动一般都有相应的较为严格的程序性规定，如果违反程序，将导致司法行为的无效和不合法。而执法活动虽然也有相应的程序规定，但由于执法活动本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。

④主动性不同。司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关（尤其是审判机关）不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动，而执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。

3．法律原则与法律规则

答：（1）含义

法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则可以是非常抽象的，作用也是法律规则不能替代的。

法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。

（2）联系

法律原则与法律规则都是法律的要素，两者都可以作为裁判的依据。法律原则为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。

（3）区别

①在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。正是在这个意义上，有的学者把原则称为超级规则。

②在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。

③在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量或平衡，某些原则比其他原则具有较大的“分量”。

4．法的形式推理与实质推理

答：（1）含义

形式法律推理就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援用相关的法律条款，并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。

实质推理，又称辩证推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。

（2）联系

二者都是为法律适用服务的。它们的最终目的都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。二者的适用步骤相同，都要经历弄清案件事实、确定适用的法律条文、根据法律规定推理出对案件的判决结论三个阶段。

（3）区别

①二者所体现的价值观念不同。形式法律推理主要包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式，所体现的价值观念是合法。实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现，其所追求的价值观念是合理。

②两者的适用范围不同。形式法律推理适用范围远远大于实质法律推理，可以适用制定法国家的所有案件，而实质推理只能适用疑难案件的处理。

③二者所采用的推理方法不同。形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方法，而实质推理采用的是辩证推理的方法。

④价值判断在两种推理中所起的作用不同。在形式法律推理中价值判断和形式逻辑是相辅相成的，二者共同保障形式法律推理的顺利进行。实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断，离开了价值判断案件就无法解决。

二、简答题（每小题5分，共10分）

1．简述我国法律制定的基本原则。

答：（1）含义

法律制定，又称法律创制，法律创立，最通常的称之为“立法”。它是指有法的创制权的国家机关或经授权的国家机关在法律规定的职权范围内，依照法定程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。一般也简称为法律的订、修、废活动。这种活动，是将一定的阶级（阶层或阶级联盟）的主张上升为国家的意志，成为规范性法律文件。

（2）我国法律制定的基本原则

①国家法制统一的原则

具体包括：

a．立法应当依照法定的权限和程序，即立法要依照宪法、法律关于立法权限的划分制度即立法体制和立法事项的规定进行；

b．立法应当从国家整体利益出发，利益关系的调整，利益格局的打破与重建，都需要立法对各种利益做出取舍和协调，而根本出发点是国家的整体利益；

c．立法应当维护社会主义法制的统一和尊严，在立法中，应当注意使我国法的体系具有整体的统一性和内在的协调性。

②民主的原则

具体包括：

a．立法应当体现人民的意志；

b．立法应当发扬社会主义民主；

c．要保障人民通过多种途径参加立法活动。

③科学的原则

a．立法应当从中国各地的实际出发；

b．立法必须注重调查研究要做到一切从实际出发，理论联系实际，必须搞好调查研究，深入广泛了解社会发展的需要，这是进行科学立法的必要条件；

c．立法科学与否要接受社会实践的检验；

d．科学合理的规定权利与义务、权力与责任。

2．简述法学产生的条件

答：（1）含义

法学是人文社会科学中的一个相对独立的学科。所谓法学，就是研究法律现象或法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学。作为专门的学问和特有的知识体系，法学区别于其他人文社会科学，甚至区别于那些以法律为对象的片断的思考(不成体系的法律思想和观点)和为法律的操作而对法律所作的实用解释(注释法律)。

（2）法学产生的条件

①立法的发达，要求对法律问题进行专门的探究，法学家职业阶层因此而形成；

②一整套法律概念、原则(原理)和规则的构成，法学方法的运用和自成体系的法律理论的创造；

③传授法律知识和探讨法律理论的机构(法律学校)的存在；

④学科分化的程度和满足法律学问独立的知识系统的建立。

三、论述题（30分）

试论法律实施中法官的地位、角色与作用

答：（1）法律实施中法官的地位

法的实施一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用、遵守的状况，即法的实际有效性。其中包括三部分：守法、执法与司法。其中司法是指国家司法机关适用法律的专门活动。在我国，司法是指人民法院为主的司法机关执行法律的活动。通俗说也就是法官运用法律审判案件的活动。法官在司法过程中是处于中立的地位，也是被动的，总是在相应的纠纷或者违法情形产生之后，而采取措施。法官在审判案件过程中，必须以法律为依据，以事实为准绳。只能是被动的去适用法律，解决纠纷。

（2）法律实施中法官的角色

国家赋予法官主持公平正义，裁决各类纠纷的权力，法官甚至掌握着生杀予夺的大权，所以对于法官必须有个准确的角色定位。

①法官是是非纷争的裁决者。法院裁判的终局性是司法最终解决原则的体现。我国宪法规定人民法院依法独立行使审判权，因此，在决定诉讼案件的最终结果上，只有法院才有权作出裁决，并不为其他机关所分享。也就是说，依据法律处理纠纷，只能由行使审判权的法院通过诉讼程序，以国家强制力作为背景进行。

②法官是法律运行的实践者。法官的审判活动就是正确地适用法律的过程，法官根据现行有效的法律，将静态的法律变为动态的工具解决各类纠纷，法官适用法律的过程就是将应然的法律变为实然的法律的过程。作为法律的忠实执行者和法治精神的努力践行者，如果司法人员知法犯法，本身就不尊重法律不信仰法律，在执行的过程中偏离法律，那么法律和司法权威将淡然无存。

③法官是公平正义的维护者。法官行使审判权的过程是一个公平、公正、公开的过程。对于法官这一角色，公平、公正地审判是法律工作的基本要求。法官在审判过程中不偏袒任何一方当事人，严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则来审判，取得人民的信任，那么法官的地位随着法治的完备，随着人们内心对法律的敬仰，在社会中将成为至高无尚的荣誉象征。法官将成为公平正义的代言人。

④法官是法治文化的传播者。法官的职业道德要求法官要树立良好的形象，保持正常的生活方式和水准，不得以其身份、地位、声誉谋取利益。同时要求法官在审判活动中要保持中立的态度，以法服人，树立法律的权威。法官所作的判决形成了一种价值判断，这种价值判断融入社会价值体系，并作为社会制度的基本思想发挥着构建制度大厦的作用。法官的价值判断过程直接影响着法治文化的建设。

（3）法律实施中法官的作用

①查清案件事实，正确运用法律，作出合理判决，解决纠纷。法官的基本职责首先是查清案件事实，司法上称之为事实审，其基本原则是“以事实为依据”。在案件事实查清楚的基础上，运用自己的法律专业知识，判断案件应该适用的法律。在这个过程中法官应该是独立的，他作为裁判的标准只能是案件事实，而不能受任何其他因素的干扰。最后，法官必须依靠案件事实和相应的法律规范作出合理判决。

②定纷止争，维护社会的公平正义。查清案件事实，正确适用法律，作出合理判决，是法官维护社会公平正义的必经过程和必要前提。定纷止争，维持社会公共正义才是法官的终极目标。在法官身上，除了要有一种捍卫正义和公平的精神外，还必须具备一种为国家、为社会、为当事人尽心办事、全力负责的信念。