2012年武汉大学823法理学考研真题及详解

武汉大学

2012年攻读硕士学位研究生入学考试试题(学术型)

(满分值150分)

科目名称：法理学(B卷)

科目代码：823

注意：所有答题内容必须写在答题纸上，凡写在试题或草稿纸上的一律无效。

一、辨析题(共6小题，每小题10分，共60分)

1．一般法与特别法

2．调整性规则与构成性规则

3．法律移植与法律继承

4．法律规范与规范性法律文件

5．法律效力与法律实效

6．法律责任与法律制裁

二、简答题(共5小题，每小题10分，共50分)

1．如何理解权利与权力的关系?

2．马克思主义人权观的基本内容有哪些?

3．法律原则的特点与作用是什么?

4．司法的本质属性是什么?

5．法律事实的类型有哪些?

三、论述题(共2小题，每小题20分，共40分)

1．试述西方法理学关于法的要素的观点

2．论中国特色社会主义法律体系

参考答案

武汉大学

2012年攻读硕士学位研究生入学考试试题(学术型)

(满分值150分)

科目名称：法理学(B卷)

科目代码：823

注意：所有答题内容必须写在答题纸上，凡写在试题或草稿纸上的一律无效。

一、辨析题(共6小题，每小题10分，共60分)

1．一般法与特别法

答：一般法与特别法是针对适用的对象、范围以及时间上的区别划分的。

（1）一般法是指适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称。即适用范围和适用对象以及约束力上都是最大范围的。

（2）特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律。

2．调整性规则与构成性规则

答：调整性规则与构成性规则是根据法律规则的功能而区分的。

（1）调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。

（2）构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。

3．法律移植与法律继承

答：法律移植与法律继承都是为了法律的发展。

（1）“法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。

（2）法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

4．法律规范与规范性法律文件

答：（1）法律规范又称法律，也是规定权利义务的，但是比法律规则要抽象。

（2）规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。

5．法律效力与法律实效

答：法律效力与法律实效是一对既联系又区别的概念，前者注重法律的约束力，后者侧重法律的效果。

（1）法律效力泛指法的约束力，由适用对象、适用时间和适用空间三个要素构成的法的约束力。

（2）法律实效是指法产生了预期的实际效果，是法实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。

6．法律责任与法律制裁

答：法律责任与法律制裁是既区别又联系的概念。有法律责任不一定必有法律制裁，有法律制裁不必然有法律责任。

（1）法律责任是指由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。

（2）法律制裁是指国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式，通常也称惩罚。

二、简答题(共5小题，每小题10分，共50分)

1．如何理解权利与权力的关系?

答：权利是指存在于法律规范中，主体相对自由地选择作为与不作为的可能性。权力是指在社会中处于管理和统治的公共机构，以公共利益的名义行使的控制和支配力量。权力分为公共权力和国家权力，通常是指国家权力，即以阶级统治为基础的政治统治和社会管理。

（1）二者的区别

①行使的主体不同。权利为一般主体享有，而权力主要是指能够代表国家的机构和相关工作人员。

②范围界定不同。权利意为自由，“法无明文禁止即自由”。权力意为社会管理的资格，“法无明文规定即禁止”。

③社会影响不同。权利的实现一般会影响私人利益，而权力的实现往往影响国家利益、社会利益。

④对应关系不同。权利与义务相对应，而权力与责任相对应。

⑤实现方式不同。权利的实现和义务的限制是统一的。对于权利主体的对方来说，权利也就成为了义务。并且权利的实现也以禁止侵害别人权利为义务。权力的实现伴随着责任的出现，一方面有合法行使权力的责任，一方面违法行使则面临责任的惩罚。

（2）二者的联系

①权利和权力是相互渗透的

权利是指主体有作为或不作为的自由，也包括要求别人作为或不作为的可能。权利的第二层意思就是私人“权力”。权力是指一种社会管理和支配力量，也包括社会赋予的管理和支配的可能性，而后者就是权利。

而且界限的思想也是想通的，即权利止步于义务，权力受限于责任。

②权利和权力可以相互转化

帝王时代，王位继承的权利很容易转化为统治权力。有中国特色的社会主义，通过人大选举，选举权也就转化为权力。

2．马克思主义人权观的基本内容有哪些?

答：人权是指人之所以为人的权利。包括自然权利、公民权利和期待权利等。自然权利是指人的应有权利；公民权利是指宪法赋予的权利，为法律上的现有权利；期待权利是指尚未被法律认可的权利。

马克思主义人权观的基本内容有：

①主体的普遍性。马克思认为，人权主体为全体社会成员，即使是敌人也仅限于政治权利的剥夺。

②内容的广泛性。马克思主义人权观在内容上除了经济、文化、政治以外，还包括社会权利和生态权利等。

③实现的平等性。人权在社会上具有无差别性、相互制约性。即人与人之间的人权是平等的以及各自人权的实现是相互制约的。

④保障的国际性。人权保障应该是全人类的义务，应该进行国际性协作来捍卫人权。

3．法律原则的特点与作用是什么?

答：法律原则是法律基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

（1）法律原则的特点

①覆盖面宽。法律规则针对某一类法律行为，而法律原则是很多法律规则的基础。

②关注对象的特殊性。法律规则关注一般性，而法律原则注重个别性。

③适用上的特殊性。法律原则可以适用也可以不适用，可以适用一部分，并且相互冲突的原则可能同时存在于一个案例。

④稳定性高。相对于法律规则的修改而言，法律原则的稳定性很高。

（2）法律原则的功能

①指导法律规则的正确适用，确保法律规则的适用能够达到法律效果和社会效果的统一。

②弥补法律规则的不足。法律规则经常会出现以下情况：法律漏洞、法律陈旧、法律阻碍等。法律漏洞导致无法可依；法律陈旧导致法律不能适用；法律阻碍导致法律必须修改。以上种种情况都需要法律原则的弥补。

③衡量法律规则适用的合理性。法律规则的适用导致会出现两者关系的紧张，即法律适用的合理性与人们的可接受性之间。法律原则一方面能评价法律规则适用的合理性，一方面又可以缓和二者之间的紧张度。

4．司法的本质属性是什么?

答：司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序的适用法律的活动。从宪政体制的角度来看，司法权是相对于立法权、行政权的第三种国家权力。立法机构的使命主要是制定具有普遍效力的法律规范。而司法机构的使命则在于对具体案件进行裁判。而与行政权相比，司法权从本质上说一种裁判权，司法权所要解决的问题是他人之间发生争议而需要加以裁判的事项。

司法具有以下性质：

①被动性。司法处理案件以当事方提出请求为前提。因为司法权是人民赋予国家来解决纠纷的权力，破坏被动性就等于侵犯人民的权利。

②中立性。司法机关是以解决纠纷的第三方出现的，因此处理案件必须中立。

③专属性。司法权专属于司法机关，因为司法是一种国家权力。一是法律权威的要求；二是司法活动专业性的要求。

④程序性。司法活动要严格按照法定程序进行，这也是程序正义的要求。

⑤终结性。司法活动是解决纠纷最后的权力，这也是司法权威的要求。

5．法律事实的类型有哪些?

答：法律事实就是能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。我们常常说的“以事实为根据”中的事实就是指法律事实。

（1）以是否以人们的意志为转移的标准，法律事实分为法律事件和法律行为。

法律事件是存在于法律规范中，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。又分为社会事件和自然事件。

法律行为是人们的意识在法律关系变动中的体现。

（2）以存在形式为标准，法律事实分为肯定式法律事实和否定式法律事实。肯定式法律事实是指若A即B，否定式法律事实为若A即非B或若非A即B。

（3）以复杂程度为标准，法律事实分为单一法律事实和复合法律事实。多个法律事实共同引起法律关系产生、变更和消灭的情况我们一般称之为“事实构成”。

三、论述题(共2小题，每小题20分，共40分)

1．试述西方法理学关于法的要素的观点。

答：法的要素是法的整体的不可或缺的组成部分。法的要素主要有哪些，西方法理学的观点主要有以下几种：

（1）社会法学派庞德的律令、技术、理想三要素模式。即法是依照一批在司法和行政过程中运用权威性资料来实施的高度专门形式的社会控制制度。律令又包括规则、原则、概念和标准。技术是指解释和适用法的规则和概念的方法以及在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。理想则指通过法的社会控制所形成的一定时空条件下的社会秩序的理想图画。

（2）新分析法学派哈特的主要规则、次要规则二要素模式。主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利或权力的规则，可见哈特在批判奥斯汀的命令论的同时也继承了义务本体论。

（3）新自然法学派德沃金的规则、原则、政策三要素模式。德沃金认为法中还有规则以外的其他要素，处理案件的过程中经常要藉助其他要素，主要就是原则和政策。原则是关涉主体权利的政治决定或道德要求，政策是关涉社会利益的政治决定。

（4）规则、原则、概念三要素模式。这是中国法理学近年来归纳法的要素通常采用的模式。规则是设定人们行为模式的规范，原则是规则制定和适用的基础性原理，概念是法律规范中经过高度概括而得出的。

2．论中国特色社会主义法律体系。

答：中国特色社会主义的法律体系是在古代、近代中国法的基础上发展变化而来的。中国自古以来就是统一的多民族国家，法制统一是中国古代法的体系的突出特点。由于历史和政治的原因，统一的中国法在发展过程中出现了大陆地区、台湾地区、香港地区、澳门地区各自不同的法律制度。但是随着“一国两制”的提出，不仅重塑法制统一，而且呈现出一些新的特点。主要有以下几个部门组成。

①宪政法

宪政法律部门是调整民主政治条件下国家组织和运行的重要关系的法律规范的总称。它主要规定国家的基本制度、基本原则、公民的基本权利和义务，以及各主要国家机关的地位、职权和职责等。不仅包括《宪法》(1982年l2月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过)及其修正案等法律文件，而且还包括宪法相关法，比如立法法、公民基本权利法等。

②民商法

民商法律部门是民法和商法的合称。民法是调整作为平等主体的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。商法是适应现代商事交易迅速便捷的需要发展起来的调整公民、法人之间的营利性商事关系和商事行为的法律规范的总和。

③行政法

行政法是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。行政法法律部门包括关于行政管理体制、行政管理基本原则、行政行为、行政监察、行政程序以及有关国家公务员制度等方面的法律规范。

④经济法

经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。主要包括：一是创造平等竞争环境、维护市场秩序方面的法；二是国家宏观调控和经济管理方面的法。

⑤社会法

社会法是调整劳动关系、社会保障关系，维持社会安定，促进社会和谐发展的新兴法律部门。主要有：《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》、《老年人权益保障法》等。

⑥环境法

环境法是关于保护环境和自然资源、防治污染和其他公害的法，通常指自然资源法和环境保护法。

⑦刑事法律

刑事法律是指关于规定犯罪和刑罚的法的总称。不仅包括《刑法》，还包括一些相关单行法律，比如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》等。

⑧程序法律

程序法是指调整关于法的实施的步骤、方式、方法的法律规范的总称。它包括诉讼程序法和非诉讼程序法两大部分。