2.2　代理关系

（1）代理的概念

代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施的，其民事责任由被代理人承担的民事法律行为。也就是说，代理人以被代理人的名义对外所实施的民事法律行为，只有在代理权限范围内才能对被代理人有效。

（2）代理的种类

依代理权产生的依据不同，将代理分为委托代理、法定代理和指定代理三种。

①委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。委托代理关系的产生，只有在被代理人以书面或者口头的形式对代理人进行授权后，这种委托代理关系才真正建立。在建设工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托监理、招标代理等。 

②法定代理，是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护限制民事行为能力人或无民事行为能力人的利益而设立的代理方式。

③指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理和法定代理的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。

（3）代理的法律特征

①代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。代理人不得擅自变更或扩大代理权限，代理人超越代理权限的行为不属于代理行为，被代理人对此不承担责任。

②代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人只有以被代理人的名义实施代理行为，才能为被代理人取得权利和设定义务。如果代理人以自己的名义实施法律行为，则不属于代理行为，所设定的权利和义务只能由代理人自己承担。

③代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。在被代理人的授权范围内，代理人以自己的意志去积极地为实现被代理人的利益和意愿进行具有法律意义的活动。它具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人做出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。

④被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为，所以在代理关系中所设定的民事权利义务应当由被代理人享有和承担。

建设工程中项目经理是施工企业的代理人，总监理工程师是监理单位的代理人，工程招标代理机构是发包人的代理人。

（4）无权代理

根据我国法律的规定，无权代理包括没有代理权、超越代理权和代理权终止三种。对于行为人实施的无权代理行为，被代理人有权根据自己的利益决定是否予以追认，相对人（第三人）也可以催告被代理人在一个月内予以追认。如果被代理人予以追认的，无权代理因此而转化为有权代理，其法律后果应由被代理人承担。如果被代理人拒绝追认，无权代理行为即不能发生有权代理的效力，由此产生的一切法律后果由实施无权代理的行为人自行承担。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。善意相对人享有撤销权。

被代理人知道无权代理人从事无权代理行为而不作否认表示的，视为被代理人同意其无权代理行为，相应的法律后果由被代理人承担。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。如果代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任。

【例题1】　关于代理的说法，正确的有（ABE）。

A.项目经理是施工企业的代理人

B.项目总监理工程师是监理单位的代理人

C.项目总监理工程师是建设单位的代理人

D.如果授权范围不明确，应由代理人向第三人承担民事责任

E.如果授权范围不明确，应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任

（5）表见代理

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理的目的是维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。

表见代理应具备以下条件：

①行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同。

②有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。

通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书。 

③相对人为善意且无过失，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，表见代理不能成立。

表见代理依法产生有权代理的法律效力，即无权代理人与相对人之间实施的民事法律行为对于被代理人具有法律约束力。被代理人不得以无权代理为由，主张代理行为无效，被代理人的损失可以向无权代理人追偿。

【案例2】　2004年2月，甲公司因业务需要，将原圆形合同专用章更换成方形合同专用章。但由于工作疏忽，当时未将圆形合同专用章登记收回或销毁，由李某保管。两个月后，李某辞职。不久，甲公司收到一份法院送达的诉状副本，才知道李某用甲公司作废公章，同一家商场订立了购销合同，李某在收到商场30万元的定金后，下落不明。商场遂以违约为由，要甲公司双倍返还定金60万元。

问题：此案应当如何判决？法律依据是什么？

【分析】　属于表见代理，无权代理人的代理行为由被代理人承担。本案中，由于印签已在工商行政管理机关登记备案，甲公司在更换合同专用章后，却并未由工商行政管理机关将原专用章登记收回或销毁，说明该合同专用章对外仍具有法律效力。加之甲公司对该印签未妥善保管，表明甲公司存在明显过错。而商场并不知内情，当然有理由相信手持仍具有法律效力的合同专用章的李某具有代理权，所订合同当然有效，故甲公司违约，应承担双倍返还定金的责任。