2.3　合同担保

2.3.1　担保的概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务，实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。

2.3.2　担保方式

根据《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

（1）保证

①保证的概念。保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照保证合同约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人及其他组织或公民（自然人）可以做保证人。

保证法律关系中至少有三方当事人参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。保证合同中的当事人是保证人和债权人。

【例题2】　某建设单位和承包商签订了施工合同A，承包商和分包商签订了分包合同B。为保证施工合同A的认真履行，建设单位要求承包商提供保证人，则保证合同的当事人是（ C ）。

A.承包商和分包商

B.承包商和保证人

C.建设单位和保证人 

D.建设单位和承包商

②保证的方式。《担保法》规定了两种保证方式，即一般保证和连带责任保证。

一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。在一般保证合同中，保证人享有先诉抗辩权；在连带保证合同中，保证人不享有这项权利。所谓先诉抗辩权，是指在债权人要求保证人代为履行时，保证人可以要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，只有在主债务人的财产不足以清偿债务时，保证人才应承担保证责任，如果债权人未先对主债务人的财产诉请强制执行而直接要求保证人代为履行，则保证人就可以行使先诉抗辩权。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

保证方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

③保证担保的范围。包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。

④保证期间。保证期间是指保证人承担保证责任的期间。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在保证期间中，债权人应当向债务人提起诉讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人主张权利（在连带保证中）。逾此期限，债权人未提起上述主张的，保证人则不承担保证责任。

⑤保证合同的主合同变更时应注意的问题。

a.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。

b.保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

c.债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

⑥常见的工程担保。工程担保已经成为世界建筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。在工程建设的过程中，保证是最为常用的一种担保方式。保证这种担保方式必须由第三人作为保证人，由于对保证人的信誉要求比较高，工程建设中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。这种保证应当采用书面形式的。在工程建设中习惯把银行出具的保证称为保函，而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。

a.施工投标保证。施工项目的投标担保应当在投标时提供，担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金；也可以提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具投标保函或者投标保证书。在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金：

• 投标人在投标有效期内撤销投标书；

• 投标人在业主已正式通知其投标已被接受中标后，在投标有效期内未能或拒绝按投标人须知规定签订合同协议或递交履约保函。投标保证的有效期限一般是从投标截止日起到确定中标人止。投标保证金的直接目的虽是保证投标人对投标活动负责，但其一旦缴纳和接受，对双方都有约束力。采用投标保证担保金的，除不可抗拒因素外，中标人拒绝与招标人签订工程合同的，招标人可以将其投标保证担保金予以没收，除不可抗拒因素外，招标人不与中标人签订工程合同的，招标人应当按照投标保证担保金的两倍返还中标人。

b.施工合同的履约保证。施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。”在建设项目的施工招标中，履约担保的方式可以是提交一定数额的履约保证金；也可以提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。履约保证的有效期限从提交履约保证起，到项目竣工并验收合格止。《招标投标法》第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应对超过部分予以赔偿”。

c.施工预付款保证。工程建设施工中发包人一般应向承包人支付预付款，帮助承包人解决前期施工资金周转的困难。预付款担保是承包人提交的为保证返还预付款的担保。预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。

预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。

【例题3】　在保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的（ A ）。

A.应取得保证人书面同意

B.取得保证人口头同意即可

C.无须取得保证人同意

D.通知保证人即可

解析：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证职责。保证合同另有约定的，按照约定。

【例题4】　根据《担保法》，关于保证的说法，正确的是（C）。

A.保证法律关系只有两方参加

B.对债权人而言，一般保证比连带责任保证更能保护其利益

C.如果合同未约定保证方式，则按连带责任保证处理

D.债权人应当在要求债务人履行债务之前先要求保证人履行债务

解析：选项A，保证法律关系至少必须有保证人、被保证人（债务人）和债权人三方参加。选项B，连带责任保证的债务人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；一般保证的债权人只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，且债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，才能要求保证人承担保证责任。连带责任保证更能保护债权人利益。选项D，一般保证债权人必须先要求债务人履行债务，只有当债务人确实无法履行债务时，才要求保证人承担保证责任。连带保证既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。要区别情况。

【例题5】　甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是（C）。

A.丙的保证方式为一般保证 

B.保证期间（约定或6个月）与买卖合同的诉讼时效相同

C.如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任

D.如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任

解析：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，A错；保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，D错；保证期间，连带责任保证债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，C对。

【例题6】　关于连带责任保证的说法，正确的是（B）。

A.当事人没有明确约定保证方式，保证人应按一般保证承担责任

B.连带责任保证的债务人在债务履行期满没有履行债务时，债权人即可要求保证人承担责任

C.主合同的债务人经审判应履行债务后，债权人才可以要求连带责任保证人承担保证责任

D.主合同的债务人经审判应履行债务，且债务人财产依法强制执行仍不能履行，债权人才可以要求连带责任保证人承担保证责任

解析：当事人没有明确约定保证方式，保证人应按连带责任保证承担保证责任，债务人在主合同规定的期限没有履行债务的，债权人可以要求连带责任保证人承担保证责任，所以选项A、C错误，选项D是描述的一般保证。

【案例2】　1997年2月，工商银行某市分行应借款人申请为其贷款1亿元人民币，合同规定贷款期限为1年。合同还约定借款人借款到期后未履行合同义务时，由某企业作为承担连带责任的保证人承担保证责任。借款到期后，借款人不能履行债务。该工商银行分行按照合同保证条款要求保证人承担保证责任。保证人称借款合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此，保证人不予承担替借款人履行债务的保证责任。

问题：保证人所提理由是否有法律根据？为什么？

【分析】　保证人所提出的理由无法律根据。因为某企业是作为借款人的连带责任保证人，而不是一般保证人。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

（2）抵押

①抵押的概念。抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人。抵押人是指为担保债的履行而提供抵押物的债务人或者第三人；抵押权人是指接受担保的债权人。抵押人提供的用于担保债务履行的财产为抵押物。

②抵押物

a.可以抵押的财产。抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。

《物权法》第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

b.禁止抵押的财产。土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。

③抵押登记。当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产做抵押的，可以自愿办理登记，抵押合同自签订之日起生效。

④抵押权的实现。债务履行期限届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款应当优先清偿谁的债权，担保法规定了以下的清偿顺序：

a.抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；先登记的抵押合同的效力优于后登记的抵押合同的效力。

例如A、B、C三人对张某房屋都享有抵押权，但是A和B抵押合同同一天登记，处于同一顺序，C的抵押合同晚5天办理登记，因此处于次一顺序，那么房屋变卖或拍卖之后得到的价款，必须先付给A和B，C只能在A和B受偿之后的余额中进行受偿；而A和B之间，要按照各自债权数额的比例进行分配，如果张某欠A是10万元，欠B是5万元，那么A和B就按照2∶1的比例对房屋的价款各自受偿。

b.抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照上述规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

⑤抵押人的权利义务

抵押人的权利：保留抵押物的占有权；依法处分抵押物的权利。

抵押人的义务：保持抵押物完好的义务；抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

【例题7】　甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元，抵押期间，知情人丙向甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖，对此，下列哪一表述是正确的？（C）

A.甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙

B.甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意

C.甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意

D.甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权

【例题8】　同一抵押财产上设定两个以上抵押权的，下列关于拍卖、变卖抵押物所得价款的清偿顺序，不正确是（A）。

A.抵押合同自签订之日起生效的，按合同生效时间的先后顺序受偿

B.抵押合同登记生效且登记顺序相同的，按债权比例清偿

C.抵押合同登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿

D.抵押合同自签订之日起生效且有的登记有的未登记的，已登记的优先于未登记的受偿

解析：应分清抵押合同是登记生效，还是自愿登记（签订）生效。所以A错。

（3）质押

①质押的概念　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有，用以担保债权履行的担保形式。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权属于约定的担保物权，以转移占有为特征。

②质押的分类　质押包括动产质押和权利质押。

a.动产质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。

b.权利质押。权利质押是指将一般的权利凭证交给债权人占有的担保。可以质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。

（4）留置（法定担保）

留置是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不按照合同约定的期限履行其债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

《担保法》规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”因此，留置仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同的债权担保。

【例题9】　承运人按照运输合同约定将货物运输到指定地点后，托运人拒绝支付运输费用，承运人可以对相应的运输货物行使（D）。

A.质押权

B.抵消权

C.抵押权

D.留置权

（5）定金

①定金的概念。定金是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方向对方先行支付一定数额的货币作为担保。定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付之日起生效。

②定金罚则及比例。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过的部分无效，不适用双倍返还。

③定金和预付款的区别。预付款是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬。预付款与定金具有某些相同之处，都是预先给付，二者有本质区别：

a.定金的作用在于担保主合同的履行。定金是合同担保方式，还具有证明合同的作用，而预付款则没有担保和证约的作用。当事人对合同是否成立产生争议时，法院或仲裁机构查明是否有定金交付即可判断合同是否成立。

b.预付款在合同正常履行的情况下，成为价款的一部分，在合同没有得到履行的情况下，不管是给付一方当事人违约，还是接受方违约，预付款都要原数返回。定金则不同，在合同得到履行时，定金是收回还是抵作价款，要根据双方当事人的约定来确定，并非一定抵作价款。在不履行合同的情况下，给付定金的一方不履行债务时，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金具有违约惩罚性，而预付款则没有。

c.定金只有在交付后才能成立。

定金在合同中运用广泛，不仅适用于以金钱履行义务的合同，也可以适用于其他有偿合同。而预付款一般只能适用于以金钱履行义务的合同。

【例题10】　6月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方交付定金30万元。由于资金周转困难，买方于6月10日实际交付了25万元，卖方予以签收。下列说法正确的是（ABE ）。

A.买卖合同是主合同，定金合同是从合同 

B.买卖合同自6月1日成立

C.定金合同自6月1日成立

D.若卖方不能交付货物，应返还50万元 

E.若买方放弃购买，仍可以要求卖方返还5万元

解析：定金数额不得超过主合同标的额的20%。超过的部分无效，不适用双倍返还。因此应返还100×20%×2+5=45（万元）。

表2.1为五种担保方式比较。