第二节 司法鉴定程序

中华人民共和国司法部2016年颁布的《司法鉴定程序通则》第二条和第四条规定:“司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规则的总称”、“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动,应当遵守法律、法规、规章的要求,遵守职业道德和职业纪律,尊重科学,遵循技术操作规范”。
医疗损害司法鉴定主要程序包括:①司法鉴定的委托与受理;②司法鉴定的具体实施;③司法鉴定文书的撰写与出具。具体鉴定过程及主要活动包括:鉴定的委托、鉴定材料的审查(鉴定材料是否符合鉴定条件)、鉴定的受理、医患双方意见陈述及答辩会、临床专家咨询意见的采集、鉴定的具体实施(审阅送检资料、查阅文献资料、鉴定专家讨论或会诊)、出具鉴定意见书、鉴定的终止。
一、鉴定的委托
司法鉴定机构应当统一受理委托方的医疗损害司法鉴定的委托,实行受理与鉴定分离。医疗损害司法鉴定一般由司法机关委托,卫生行政部门、医疗纠纷调解委员会或医患双方共同委托的鉴定情形,若其目的或者最终实际用途系作为诉讼证据之用,亦可属于广义的司法鉴定范畴。考虑到医疗纠纷案件的特殊性,送检的鉴定资料,特别是病历资料作为鉴定依据,其真实性对鉴定意见往往起到关键作用,原则上不受理医患当事人或(和)律师事务所单方的委托。
司法鉴定机构收到医疗损害司法鉴定委托时,应当要求委托方出具鉴定委托书,提供委托方送检人的身份证明,并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托方委托他人代理的,应当要求出具委托书。
鉴定委托书应当载明委托方的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。委托鉴定事项属于重新鉴定的,应当在委托书中注明。
人民法院、卫生行政机关、医疗调解委员会等机构应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,委托进行医疗损害鉴定前,应当要求医患双方当事人对提交的作为鉴定材料的病历资料及其他证据材料的真实性、合法性、完整性进行必要的确认,鉴定机构一般不接受未经质证或确认的材料。当事人一方对送检病历资料及其他医疗损害鉴定所需证据材料的真实性、完整性提出异议的,鉴定人难以做出判断的,可以通过委托方告知当事人,必要时可先行申请对相关资料真实性的进行鉴定。医患双方当事人申请进行医疗损害鉴定,委托前双方应当共同完成对所送鉴定材料的确认,或在陈述会上由鉴定机构组织医患双方共同完成对所送鉴定材料的确认,所送鉴定材料的真实性、合法性和完整性则由医患双方共同负责。
鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材;鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。涉及死亡的医疗纠纷,须先进行尸体解剖查明死亡原因,医患双方对死亡原因是否认同,是否需对死亡原因进行复核也必须确认。如果需要复核,委托方需提供相应的尸体解剖报告、解剖现场照片、病理标本、组织蜡块或切片及其他生物检材(如血液、尿液等),必要时进行二次尸体解剖。
二、鉴定材料的审查
司法鉴定机构收到委托,应当对委托的鉴定事项进行审查,审查是否属于本机构司法鉴定业务范围,本鉴定机构是否具备解决该方面技术问题的能力,审查委托鉴定事项的用途及鉴定要求的合法性。鉴定机构对书面材料进行技术审查后,向委托方出具相应的是否受理决定书,具体内容包括:
1.确认材料 应与委托方核对确认如下材料:①鉴定委托书;②相关病历资料:包括门(急)诊病历、住院病历、临床检查、医学影像学及其他辅助检查资料等;③由委托方提供的相关案卷材料。
2.确定是否受理 对于受理的案件,告知下一步鉴定程序;对于不受理案件,阐明不受理的原因;对于条件性受理的,应说明受理的补充条件。
3.对于委托事项不明确或不适宜的,应及时与委托方协商修正。
4.对提供的鉴定材料不完整、不充分的,司法鉴定机构可以要求委托方补充。
三、鉴定的受理
司法鉴定机构收到委托,对属于本机构司法鉴定业务范围,委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法,提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托,应当予以受理。鉴定机构应与委托方签署受理协议,约定鉴定时限、收费等事项。对提供的鉴定材料不完整、不充分的,需要补充鉴定材料的,应及时告知委托方,等材料补充完整后再正式受理。
司法鉴定协议书应当载明下列事项:①委托人和司法鉴定机构的基本情况;②委托鉴定的事项及用途;③委托鉴定的要求;④委托鉴定事项涉及的案件的简要情况;⑤委托人提供的鉴定材料的目录和数量;⑥鉴定过程中双方的权利、义务;⑦鉴定费用及收取方式;⑧鉴定存在的风险;⑨鉴定时限;⑩其他需要载明的事项。
因鉴定需要耗尽或者可能损坏检材的,或者在鉴定完成后无法完整退还检材的,应当事先向委托方讲明,征得其同意或者认可,并在协议书中载明。在进行司法鉴定过程中需要变更协议书内容的,应当由协议双方协商确定。
具有下列情形之一的案件,鉴定机构不予受理:①委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的;②鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得的方式不合法的;③鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的;④鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;⑤鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的;⑥委托人就同一鉴定事项同时委托其他司法鉴定机构进行鉴定的;⑦其他不符合法律、法规、规章规定情形的。
不予受理的,应与委托方说明原因。退还其提供的鉴定材料,在委托方的要求下,可出具退案函。
四、医患双方意见陈述会
医疗损害司法鉴定需要听取患方的陈述意见和医方的答辩意见,主要有三种形式:一种是由鉴定机构组织召开意见陈述会,在现场听取医患双方的陈述及答辩,这是目前主要的形式,主要是由鉴定机构组织医患双方陈述会;二是通过网络听取医患双方陈述及答辩,目前应用较少,但蕴藏着巨大的潜力,可以大大的节省医患双方的时间和费用;三是函件形式获取医患双方的陈述及答辩材料,主要见于医患双方中的一方因某种客观原因不能参加现场陈述者,向鉴定机构邮寄书面形式的陈述及答辩材料。
医疗损害司法鉴定原则上应举行意见医患双方陈述会,医患双方陈述会由负责该案件的两位鉴定人主持,原则上应要求医患双方均到会。委托方的相关人员可以根据案件的具体情况决定是否列席参加鉴定机构举行的陈述会,委托方的人员在列席陈述参会时,并可以就有关问题向鉴定专家询问,但不得就有关鉴定具体问题发表意见,更不能要求或者暗示司法鉴定机构和司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见。
在医患双方意见陈述会上,鉴定机构应如实告知医患双方当事人以下事项:①医疗损害的鉴定程序;②本次鉴定的委托项目;③存在的鉴定风险,并签署司法鉴定风险提示书;④核实用于此次鉴定的病历资料;⑤其他相关事宜,如鉴定期限和鉴定费用以及未经尸检可能对鉴定的影响等。上述告知事项应以医患双方代表签字为据。
医患双方陈述会应要求医、患双方递交书面陈述及答辩材料,有利于鉴定人员了解双方矛盾争议点。
司法鉴定人针对案件中的难点或较强的专业技术问题,必要时可以邀请相关临床专业高级技术职称的专家共同参会,会上鉴定人可向医患双方询问相关问题。涉及活体的鉴定,应在医患双方陈述答辩会结束后(或前)对被鉴定人进行法医临床学检查。对于被鉴定人死亡的鉴定,需在会中询问医患双方对被鉴定人死亡原因是否认可,如存在争议,鉴定人应建议对死因进行重新鉴定尸体解剖或复检以进一步明确死亡原因。
司法鉴定陈述会一般采用现场会议的形式听取医、患各方的陈述意见,如遇有经济因素、交通不便、身体健康因素或者其他导致当事人不能按时到场参会的合理原因,经司法鉴定人与委托人协商,也可采用远程视频会议、电话会议等形式。由于举行司法鉴定陈述会的目的主要在于了解医疗事件发生当时、当地的医疗技术和认识水平,集中解决医疗纠纷案件中的医、患各方争议的焦点问题,减少或避免鉴定结束后一方或双方当事人对鉴定意见的不理解甚或抱怨,因此作者认为,司法鉴定机构及鉴定人要认真准备、组织并召开好医疗损害司法鉴定意见陈述会,其程序及主要内容包括以下几个部分。
1.鉴定资料的确认
由于司法鉴定人是根据送检的鉴定资料完成鉴定工作,因此医、患双方对鉴定材料的认可,尤其认可病历资料可以作为鉴定依据,是完成司法鉴定的重要前提。鉴定材料存在争议的(通常是患方认为病历资料不真实、不完整,存在篡改、虚构、隐匿、或编造等情形),司法鉴定人可以通过以下方式解决:①要求持有异议的当事人明确指出鉴定材料的可疑之处并说明理由,询问另一方当事人是否同意剔除可疑材料,或者认同其他可以替代的材料作为鉴定依据;②由司法鉴定人协同委托人共同分析、判断该可疑之处是否对鉴定意见存有影响,若无影响的,可向双方当事人说明;③持有异议的当事人提出的可疑鉴定材料可能影响鉴定意见且难以替代的,司法鉴定人应要求委托人依职权补充调查核实乃至最终确定鉴定材料。有必要提醒值得注意的是,鉴定材料争议的问题一般应在接收委托前解决,例如法院在委托时已经过质证;对于没有通过质证、医患双方通过上述方式仍存在较大争议的应终止鉴定,须始终取得委托人的同意。
司法鉴定人还应询问医患双方当事人有无补充鉴定材料的要求。补充鉴定材料的,应由委托人当场质证、认定其是否可以作为鉴定材料。
司法鉴定人认为根据鉴定需要还需补充病历资料,或者尚有必要对作为被鉴定人的患者补充医学检查的,均应当在约定期限内完成。所有补充材料均应提交委托人,由委托人审核并完成相应的质证程序后再转交司法鉴定人。
所有鉴定材料经医患双方共同确认或者经委托人调查确认后,将作为鉴定的依据,司法鉴定人将据此完成鉴定工作。
2.委托事项的确认
委托人列举的鉴定委托事项多系由鉴定申请方提出,在正式受理鉴定前应告知医患双方,以保证司法鉴定的公正、公开。如有当事人提出变更或增加委托事项的,司法鉴定人可与委托人协商后确定。如涉及需对作为被鉴定人的患者进行伤残程度的评定时,司法鉴定人应与委托人协商选择伤残评定标准。
3.医、患各方的陈述
可遵循先患方、后医方的顺序进行陈述,建议每方限时20分钟左右。医、患双方的陈述应围绕是否存在医疗过错(或过失),有无造成损害后果,医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系以及过错对损害后果的参与程度事项等展开。陈述完毕后,司法鉴定人根据情况询问医、患各方有无补充陈述意见。一般仅需一至两轮陈述,应避免形成辩论甚至争吵。听取医、患各方陈述意见以后,司法鉴定人可根据需要向医、患各方提问。有必要进一步了解情况或者进行适当沟通的,司法鉴定人在委托人在场的情况下,还可以单独与医方或患方进行沟通。单独沟通的另一重要目的在于向当事人说明鉴定存有风险,有时候可能起到促进案件调解的作用。
4.总结发言
在对送鉴资料和委托事项进行确认并耐心听取了医、患各方的意见陈述后,司法鉴定人应当简明扼要地总结、归纳医、患各方的陈述内容,明确医、患各方的争议焦点,并与当事人核实、确认。
司法鉴定陈述会举行过程中,司法鉴定人或专职的记录人应摘要记录医、患各方的陈述意见,现场陈述的应请医、患各方到场人员签字确认。通过远程视频或者电话会议形式的,可采用录音、录像形式保存记录。
当然,司法鉴定陈述会并非医疗损害司法鉴定的必经程序,有的鉴定也可以不必召开意见陈述会。也没有必要过于看重鉴定陈述会中司法鉴定人的作用。
五、临床专家咨询意见的采集
医疗损害司法鉴定在必要时可举行临床专家咨询会或收集资料向相关专家咨询意见或请会诊,对医疗过程中存在的专门技术问题医疗过错进行技术专业判断,并出具书面咨询意见或会诊意见,司法鉴定人对所采用的专家咨询意见负责。
有下列情形之一的,聘请的临床专家应当回避:①案件当事人或当事人的近亲属的;②与案件有利害关系的;③担任过本案的证人、辩护人、诉讼代理人的;④参与过与本案相关的医疗事故技术鉴定的;⑤存在可能影响公正鉴定的其他情形的。
通常情况下,专家会鉴意见将作为对司法鉴定人与复核人研究案情、讨论医疗过错及其与损害后果在事实层面的因果关系与过错原因力等过程中起到重要的参考作用,存档备查的专家咨询意见在鉴定意见书发出以后的后续工作(诸如鉴定人出庭质证、投诉信访处理等环节)都具有辅助参考价值。
然而,当出现如下情形时对于专家咨询意见,司法鉴定人应高度关注以下几种情形:①专家咨询意见中所涉及的医学知识完全超出司法鉴定人的认知范围与能力;②专家咨询意见中提出的医学诊断或者意见与案例中临床专家的意见截然相反,或者与公开出版的权威专著或公开刊出的学术论文观点不尽一致;③不同会鉴专家存在不同观点或意见且各自均有一定依据;④会鉴专家坚持强调以其个人或所在学术团体提出或支持的学术理论、学术观点与技术方法作为咨询意见的关键性支持依据,而其依据并不完全或有相当部分不符合当时主流的学术观点。解决以上几种情况的措施可以包括(但不限于):①若司法鉴定人在短时期内通过自己的学习和各种努力确实难以克服上述问题,应当及时与委托人沟通,在取得委托人谅解且不违反有关法律、法规与程序规定的前提下,中止(或终止)鉴定;②可以扩大会鉴专家范围,进一步听取更多会鉴专家的意见,必要时召集专家研讨会或论证会,争取尽可能形成统一的或者占多数的专家意见;③对于多种专家意见难以取舍的,在不得已的情况下,司法鉴定人可以向委托人说明并征得其同意,在鉴定意见书中如实说明对本案争议事实在学术上或者实践中存在不同意见,并阐述不同意见的各自理由,供委托人在裁判时参考,但不得向委托单位及医患双方透漏咨询或会诊专家的任何身份信息。
六、鉴定的具体实施
司法鉴定机构受理鉴定委托后,应当指定或者选择本机构中2名以上具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。委托人有特殊要求的,经双方协商一致,也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定。
司法鉴定人本人或者其近亲属与委托方、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系,可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的,应当回避。
司法鉴定人自行提出回避的,由其所属的司法鉴定机构决定;委托方要求司法鉴定人回避的,应当向该鉴定人所属的司法鉴定机构提出,由司法鉴定机构决定。委托方对司法鉴定机构是否实行回避的决定有异议的,可以撤销鉴定委托。
司法鉴定机构应当严格依照有关技术规范保管和使用鉴定材料,严格监控鉴定材料的接收、传递、检验、保存和处置,建立科学、严密的管理制度。司法鉴定机构和司法鉴定人因严重不负责任造成鉴定材料损毁、遗失的,应当依法承担责任。
司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范:①国家标准和技术规范;②司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;③该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。
司法鉴定人进行鉴定,应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰,记录的文本或者音像载体应当妥善保存。
司法鉴定机构在进行鉴定的过程中,遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的,可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询,但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。
七、出具鉴定意见书
司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后,应当制作全面、详尽客观、实事求是的司法鉴定文书,应当并按照有关规定或者与委托方约定的方式,向委托方发送司法鉴定文书。司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名,或者盖章并加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。多人参加司法鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。委托方对司法鉴定机构出具的鉴定意见提出询问的,司法鉴定人应当给予解释和说明。
八、鉴定的终止
有下列情形之一的,鉴定机构可以终止鉴定:①撤销鉴定委托或者主动要求终止鉴定的;②发现委托鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的;③委托方提供的鉴定材料不真实或者取得方式不合法的;④因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料损坏,委托方不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的;⑤委托方的鉴定要求或者完成鉴定所需的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力的;⑥委托方不履行司法鉴定协议书规定的义务或者被鉴定人不予配合,致使鉴定无法继续进行的;⑦因不可抗力致使鉴定无法继续进行的;⑧委托方拒绝支付鉴定费用的;⑨医、患任何一方对鉴定机构或司法鉴定人提出回避,并经委托方同意的;⑩若鉴定资料未经法庭质证,鉴定启动后,医、患任何一方对鉴定资料不认可的;⑪司法鉴定协议书约定的其他终止鉴定的情形。
终止鉴定的,司法鉴定机构应当书面通知委托方,说明理由,并退还鉴定材料。如需终止鉴定并已收取鉴定费的,司法鉴定机构应当根据终止的原因及责任,酌情退还有关鉴定费用。