第一篇 概  论

第一章 司法鉴定与精神疾病司法鉴定的概念

第一节 鉴定与司法鉴定

一、鉴定的概念
“鉴定”是现代汉语较常用的普通词语之一。如:在日常生活、工作和学习中,经常遇到“自我鉴定”、“成果鉴定”、“产品质量鉴定”、“文物鉴定”、“工伤鉴定”、“伤残鉴定”、“交通事故鉴定”、“医疗事故鉴定”和“技能鉴定”等等词语。在侦查、起诉、审判、仲裁等法律事务中,以下词语如:“法医鉴定”、“法医精神病鉴定”、“亲子鉴定”、“毒物鉴定”、“声像资料鉴定”和“痕迹鉴定”等等,更是耳熟能详,比比皆是,举不胜举。因此,为了准确理解“鉴定”的词义,有必要了解“鉴定”的来源和引入为法律用语的意义及影响。
据王世凡查找发现,“鉴定”一词最早应该出现在光绪十三年(1887年)黄遵宪翻译的《日本国志》一书。在正式颁布的法律中出现“鉴定”一词,最早应该是光绪三十三年十月二十九日(1907年12月4日)颁布的《各级审判厅试办章程》,“鉴定”当时的主要含义:①在诉讼中,遇有需要专门知识和技术才能查明案件事实时,必须进行鉴定;②鉴定的作用或目的,是为了补充法官在审判时法学知识之外的专业技术知识,以协助其查明案件事实;③鉴定人必须由具有专门知识和技能的人担任;等等。
“鉴定”,在辞海(1999年缩印本)上的解释为:鉴别评定,确定优劣真伪。在《现代汉语词典》(修订版)的解释为:①鉴别与评定(人的优缺点);②评定人的优缺点的文字;③辨别并确定事物的真伪、优劣等。透过这些解释,可以看出,在现代汉语中,“鉴定”一词,已非法律专门术语,其内涵和外延已经被显著扩大。
二、司法鉴定的概念
与“鉴定”引入汉语时即为法学词语不同,汉语中“司法鉴定”,最初却是出现在鉴定研究机构名称中(1955年7月成立的中央司法部司法鉴定科学研究所),2005年2月28日,第十届全国人大常务委员会第14次会议审议表决通过了我国第一部规范司法鉴定活动的法律——《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》,才在法律性规定中出现“司法鉴定”,从而成为法学规范词语,前后足足50年。
我国最早对“司法鉴定”一词做出定义的是一些工具书:1979年版《辞海》的定义是:“司法鉴定:运用科学技术或其他专门知识对案件有关的事实(如死亡原因、伤害程度等)所进行的鉴别和判断。有法医鉴定、化学鉴定、会计鉴定、指纹鉴定、书法鉴定等。”1982年版《中国医学百科全书法医学卷》的定义为:“司法机关在侦查和审判各种案件中,会遇见许多专门性问题,这些问题不是侦查人员与审判人员都能解决的,这时,侦查员或审判员就要把同案件有关的检体(人或物),委托具有专门知识和经验的人员进行检查,提供证据,做出结论。以帮助司法机关办案,这就是司法鉴定。”1984年版《中国大百科全书·法学卷》的定义为:“司法鉴定:诉讼进程中侦查、审判机关为了查明案情,就案件中某些专门性问题,包括可疑的或有争议的某种物证或书证,委托国家鉴定机关或指定具有专门知识和技术的人,依照法定程序进行甄别和判断。包括刑事技术鉴定和为解决民事争议而进行的鉴定。”1984年版《法学词典(增订版)》的定义为:“司法机关为了查明案情,运用科学技术或其他专门知识,对案件中的有关事物所作的鉴别与判断。”1999年缩印本《辞海》的解释为:司法机关为了查明案情,运用专门知识和技能对案件中有关的事物所做的鉴别与判断。包括法医鉴定(用于尸体、活体和来自人体的血液、毛发、各种分泌物、排泄物),司法精神病鉴定(检查当事人有无精神病),司法理化鉴定(用于非来自人体的毒物、金属屑末、纤维、纸张等),刑事技术鉴定(用于痕迹、笔迹、枪弹等)等。鉴定人所作的鉴定结论,经审查评断,认为正确的,即可作为证据使用。
我国有关司法鉴定学科专著出版时对“司法鉴定”一词进行了解释。如:1988年5月金光正主编《司法鉴定学》的定义为:“司法鉴定即在侦查或审判等诉讼程序中.对案件自身情节或处理各种证据所涉及的某些专门知识性问题,聘请或指派有关专家进行的检验过程和评断。”2005年邹明理主编的《司法鉴定法律精要与依据指引》中将“司法鉴定”解释为:指在诉讼过程中,按照诉讼法规定的程序,对案件中的专门性问题进行的鉴定,即司法活动中进行的鉴定。在司法实践过程中,相关部门规章及地方立法将侦查、监察、审判活动中依照法律程序进行的鉴定,统称为司法鉴定。同时,提出司法鉴定必须具备以下五个特征:①司法鉴定只能适用诉讼活动,诉前鉴定以及其他非诉讼性鉴定,不属于司法鉴定;②鉴定程序必须严格遵守三个诉讼法(刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法)的规定,程序违法的鉴定其所出具的结论不具有证据材料的条件;③鉴定主体必须是具有鉴定人资格并获得司法行政机关授予执业证书的自然人;④鉴定对象(或客体)仅限于国家法律认可的案件中的专门性问题;⑤司法鉴定文书是法定证据之一。2006年4月徐景和编著的《司法鉴定制度改革探索》中将“司法鉴定”解释为:所谓司法鉴定,通常是指专业技术人员接受司法机关、仲裁机构或者当事人的指派或者聘请,依照法律规定的条件和程序,运用专门的技能和知识对诉讼、仲裁等活动中所涉及的专门性问题进行鉴别和判定的活动。
此外,1993年12月最高人民法院技术局法医处编《司法鉴定概论》的定义为:“司法鉴定是指在诉讼过程中,侦察、审判机关为了查明案情,就案件中某些专门性问题,委托国家鉴定机关或指定具有专门知识技能的人依照法定程序所作的鉴别和判断。通常进行的司法鉴定有法医学鉴定、司法精神病鉴定、司法会计鉴定、司法化学鉴定、司法物理学鉴定和犯罪侦察学鉴定。”
虽然上述对“司法鉴定”一词的定义在文字表述上有一些差别,但其内涵基本一致。即基本上都是对如下法条的字面学理解释。(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议审议通过了新中国第一部刑事诉讼法典《中华人民共和国刑事诉讼法》第88条和第109条,1982年3月8日第五届全国人民代表大会常务委员会第22次会议审议通过了新中国第一部民事诉讼法典《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第63条)
1998年至2004年期间,“司法鉴定”成为学术界、司法界以及社会大众广泛热烈讨论和关注的法学词语,讨论过程争议不断,相互间难以说服。其中较有代表性的观点主要有:①第一种观点,认为:司法鉴定是指在诉讼过程中,司法机关为了查明案情,依法指派或聘请具有专门知识技能的人员,就案件中的某些专门性问题所作的鉴别和判断。②第二种观点,认为:司法鉴定不仅指司法机关办理刑事、民事和行政诉讼案件中进行的鉴定,而且还包括:“刑事、民事、行政诉讼当事人及其代理人、辩护人”委托的鉴定;行政执法部门执法活动及其案件当事人委托的鉴定;仲裁庭与仲裁案件当事人及代理人委托的鉴定;纪检、监察部门委托的鉴定;公证机构、调解组织委托的鉴定;“社会各团体(包括境外团体)、单位、组织和个人对涉嫌危害社会稳定和政治安定事件以及涉嫌危害人身安全和健康事件”委托的鉴定;等等。③第三种观点,认为:司法鉴定是人民法院、人民检察院、公安机关、安全机关、监狱、仲裁机关、当事人对案件立案前取证、诉讼、执行、仲裁过程中的专门技术、专门知识问题,委托有鉴定权的机构或鉴定人依法检验、评断的活动。主要指两种情况:一是指已进入诉讼程序的鉴定;二是未进入诉讼程序的鉴定。④第四种观点,认为:只有法官决定委托的专门性鉴定才称之为司法鉴定,其实质属于司法调查权和审查权的重要组成部分,是法官对当事人各方提供的鉴定结论以及存在的争议问题进行司法调查和审查的有效手段之一,也是司法鉴定人员帮助法官科学认证的重要方法之一。其目的是审查证据,查明、确证罪与非罪、此罪与彼罪、损害事实与程度以及与量刑、赔偿有关事实。综上所述,可以发现,由于上述几种观点的一个共同点是采用了“司法,即掌管法律”传统的广义司法概念,将非诉讼性鉴定纳入司法鉴定,故有人称其为“广义司法鉴定概念”。
2001年11月16日,最高人民法院发布了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(法发[2001]23号)。第一次从部门规章层面对司法鉴定做出了界定。该规定第2条称:“本规定所称司法鉴定,是指在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请。指派或委托具有专门知识人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”从上述规定可以看出,只有人民法院决定进行的鉴定,才能称为司法鉴定。公安、检察、大专院校、科研机构以及社会行业等机构决定的鉴定,均属非诉讼性活动中的鉴定,不属于司法鉴定。由于这种论述的前提是所谓司法权即指审判权的狭义司法概念,所以这种对司法鉴定的界定又被称为“狭义司法鉴定概念”。
将“广义司法鉴定概念”与“狭义司法鉴定概念”进行比较,它们的共同点时均包含司法鉴定的实施主体、司法鉴定的具体任务、司法鉴定的基本手段及司法鉴定的服务领域这些要素,同时,它们在司法鉴定性质、决定主体和服务领域的范围等方面存在明显的区别,并形成冲突。这种冲突所造成的后果就是在这些规范性文件的实施过程中相互掣肘,哪个规范都无法得到真正落实。
2005年2月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),并于2005年10月1日开始正式实施。《决定》第1条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这是我国最高立法机关第一次以法律规定的形式对司法鉴定做出权威界定。
三、“司法鉴定”法律界定的意义
《决定》对司法鉴定的界定最主要是在两方面做出了规范:其一,明确了司法鉴定的性质。即司法鉴定是在诉讼活动中进行的,是一项涉及诉讼的活动;其二,明确了司法鉴定适应范围,即将整个诉讼过程各环节,如侦查、起诉、审判等阶段中的鉴定都纳入司法鉴定的范围。
《决定》从国家法律规定的层面对以往地方性法规、中央有关机关和部门制定的规范性文件之间的冲突进行了彻底的纠正。如:一方面,《决定》明确了司法鉴定的性质,对“广义司法鉴定概念”将仲裁等非诉讼鉴定纳入司法鉴定范围的做法进行了禁止。最突出的作用就是司法部于2005年9月30日在《决定》正式实施之前公布了《司法鉴定人登记管理办法》(司法部令第95号)、《司法鉴定机构登记管理办法》(司法部令第96号),明确废止了2000年8月14日公布《司法鉴定人管理办法》(司法部令第63号)和《司法鉴定机构登记管理办法》(司法部令第62号)。在新颁布的两个规章中,涉及司法鉴定范围的内容,已经完全采用了《决定》的表述。另一方面,《决定》明确了司法鉴定适应范围,对“狭义司法鉴定概念”中“只有人民法院决定进行的鉴定才是司法鉴定”的理念进行了修正。最显著的效果是最高人民法院于2005年7月14日发布的《关于贯彻落实(全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定)做好过渡期相关工作的通知》(法发〔2005〕12号)中明确宣布:“……各级人民法院应当认真组织学习《决定》,深刻领会《决定》的精神,坚决贯彻落实《决定》的相关规定,做好司法鉴定制度改革的各项工作,……并着手研究制定《人民法院司法技术工作管理规定》,争取在2005年10月1日前颁布实施,同时废止《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。”
《决定》还厘清了学术界、司法界等各方对“司法鉴定”概念认识上的争议和分歧。
四、司法鉴定的特征
根据全国人大发布的《决定》中对“司法鉴定”的界定以及刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定,在我国的“司法鉴定”必须具有以下五个特征:
(一)司法鉴定只能适用诉讼活动,诉前鉴定以及其他非诉讼性鉴定,不属于司法鉴定
诉前鉴定:是指案件未进入诉讼程序前(司法机关未予受理或立案),由诉讼当事人一方直接委托鉴定机构和鉴定人进行的鉴定,又称当事人举证鉴定。其证据效力要由人民法院和诉讼当事人双方共同审查评断并经质证确定。比如在刑事自诉案件(受害、诽谤、恐吓)中,受害人必须要有确实的证据才能向人民法院提出控告,否则,人民法院不予受理。而证据多涉及科学技术问题,此时只能借助诉前鉴定。有些法律工作者将诉前鉴定又称为鉴定咨询。
鉴定咨询是一种非正式鉴定。有两种情形:一是涉及专门性问题的案件尚未进行诉讼程序(多为民事纠纷或刑事自诉案件),诉讼当事人、自诉人或法人单位,为查明该专门性问题的真伪或有关技术情节,未按法定程序直接委托司法鉴定机构进行鉴定,未起诉准备证据材料或预测诉讼可能达到的目的。另一种是涉及专门性问题的案件已经进行诉讼程序,司法机关按法定程序委托选定机构进行鉴定,但由于鉴定材料条件太差而又无法弥补,经过鉴定作不出确定性鉴定意见,只能出具分析性意见,可出具鉴定咨询意见书。
非诉讼性鉴定:非诉讼性活动如仲裁活动或公证活动中进行的鉴定,称为非诉讼性鉴定。如医疗事故鉴定、道路交通事故鉴定、伤残等级鉴定等。但如果上述事故或事件争议进入司法诉讼程序后,对专门性的问题进行鉴定时,此时就是司法鉴定。
(二)鉴定程序必须严格遵守三个诉讼法的规定,程序违法的鉴定其所出具的鉴定意见不具有证据材料的条件
刑事公诉案件在侦查阶段、起诉阶段和审判阶段时,分别可由侦查机关、公诉机关和审判机关提起司法鉴定;刑事自诉案件的司法鉴定一律由人民法院委托。民事案件和行政案件的司法鉴定由人民法院决定和委托,但要尊重当事人双方申请鉴定和选择鉴定机构的权利和意见。
(三)鉴定主体必须是具有鉴定人资格并获得司法行政机关授予司法鉴定执业证书的自然人
鉴定主体就是在经司法行政机关许可的司法鉴定机构中执业的具有司法鉴定执业证书的鉴定人。而某领域的专家、学者,甚至学术权威在没取得司法行政部门许可的司法鉴定执业资格证书并在司法鉴定机构执业时均不具有鉴定主体的地位。
(四)鉴定对象(或客体)仅限于国家法律认可的案件中的专门性问题
鉴定对象(或客体)是指“众所周知的事实、自然规律及定理、根据日常生活经验法则推定的事实以外的运用一般调查和侦查方法难以解决的科学技术方面的问题”。在司法部颁布的《司法鉴定执业分类规定》(试行)中对各鉴定类别的鉴定对象均有具体的规定。如法医精神病司法鉴定的对象:涉及与法律有关的精神状态、法定能力(如刑事责任能力、诉讼能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等)、精神损害程度、智能障碍、受处罚能力、受劳动教养能力等问题。
(五)司法鉴定文书是证据之一
司法鉴定文书是证据之一,由于鉴定意见在诉讼活动中,不仅涉及侦查机关、公诉机关和审判机关正确处理案件,也涉及被鉴定人、当事人和诉讼参与人的利益,所以在采信前必然会受到多方面审查,审查的形式有书证审查和出庭作证。只有被采信后鉴定意见才能成为证据。