第二章 工程的招标投标

第一节 工程承包招标

【规则要点】

在中国，招标活动是法人之间的经济活动。招标人是指在招标投标活动中以择优选择中标人为目的，提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。招标投标活动依法由招标人负责。招标人享有相应的权利，同时承担相应的义务。

工程招标的方式主要有公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

招标组织形式可分为自行招标和委托招标代理机构招标。自行招标，是指招标人自己办理招标公告或资格预审公告或投标邀请、编制资格预审文件和招标文件、对资格预审文件和招标文件进行澄清说明、组织开标、组建评标委员会评标、定标等全过程招标事项。委托招标代理机构招标是由招标人委托招标代理机构为其组织招标，在众多投标者中择优选择中标者。

一般来说，招标程序主要有：拟定招标方案、履行项目审批或备案手续、编制招标文件、编制标底、发布招标公告（资格预审公告）或发出招标邀请函、资格审查、发售招标文件、踏勘现场、组织招标预备会、接收招标文件。

除非有正当理由，招标人启动招标程序后不得擅自终止招标。但如果招标过程中出现了非招标人原因导致的无法继续招标的特殊情形，招标人也可以终止招标。

【理解与适用】

一、招标人

招标人是依照招标投标法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。招标投标活动依法由招标人负责。招标人必须具备的条件是：第一，必须是提出招标项目、进行招标的人；第二，必须是法人或其他组织，自然人不能成为招标人。

在中国，招标投标活动是法人之间的经济活动。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

招标人不得泄露潜在投标人情况。为了有效地保证招标的竞争性，招标人不得向他人透露已经获取的招标文件的投标人名称、投标人数量，也不得透露可能影响不公正竞争的其他情况。

招标人设有标底的，标底必须保密。

依法必须进行招标项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处1万元以上、10万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。所列行为影响中标结果的，中标无效。

二、招标人的权利义务

招标投标活动依法由招标人负责。招标投标法赋予了招标人必要的权利的同时，也规定了相应的义务；如果招标人不履行义务，应承担相应法律责任。

（一）招标人的权利

根据招标投标法的规定，招标人主要享有以下权利。

1．选择招标代理机构。招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

2．发布招标公告或者投标邀请书，并对潜在投标人进行资格审查。招标人可以根据招标项目本身的要求，发布招标公告或者投标邀请书，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

3．组织潜在投标人踏勘项目现场。招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。

4．招标人可以设标底。

5．招标人主持开标，并邀请所有投标人参加。

6．招标人依法组建评标委员会，由评标委员会负责评标。

7．确定中标人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

（二）招标人的义务

根据招标投标法的规定，招标人应当履行以下义务。

1．依法必须招标的，招标人必须进行招标。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

2．依法接受监督。招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

3．履行相应的审批和备案手续。招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

4．有相应资金或者资金来源已经落实。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。从目前的实践看，招标项目的资金来源一般包括：国家和地方政府的财政拨款、企业的自有资金及包括银行贷款在内的各种方式的融资，以及外国政府和有关国际组织的贷款。

5．依法发布招标公告。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。

6．公平、公正对待投标人。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。招标人不得与投标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

7．合理编制招标文件。招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

8．确定合理的投标期限。招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。

9．保证评标在严格保密的情况下进行。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。

10．依法依规确定中标人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

11．不得在中标前与投标人进行实质谈判。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

12．与中标人签订合同。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

13．向有关部门提交书面报告。依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。法律赋予了招标人权利，也规定了相应的义务。这些权利义务的背后，是对招标人行为的规范和限制。如果招标人有违法行为，则必然需要承担相应的法律责任。

三、招标方式

工程招标的方式主要有公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

（一）公开招标

由于公开招标的透明度和竞争程度更高，公开招标是中国采用的主要方式。招标公告一经发出即构成招标活动的要约邀请，招标人不得随意更改。招标投标法第11条规定，国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目原则上应当公开招标。

（二）邀请招标

国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第8条的规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，施工合同无效。

四、招标的组织形式

招标组织形式可分为自行招标和委托招标代理机构招标。自行招标，是指招标人自己办理招标公告或资格预审公告或投标邀请、编制资格预审文件和招标文件、对资格预审文件和招标文件进行澄清说明、组织开标、组建评标委员会评标、定标等全过程招标事项。委托招标代理机构招标是由招标人委托招标代理机构为其组织招标，在众多投标者中择优选择中标者。

（一）自行招标

招标人可以自行办理招标。招标人自行办理招标必须具备两个条件：一是有编制招标文件的能力；二是有组织评标的能力。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第10条规定，招标投标法第12条第2款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。

依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。

（二）委托招标代理机构招标

委托招标代理机构并非强制性要求，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

所谓“招标代理机构”是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

招标代理机构应当具备下列条件：

（1）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；

（2）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。

招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守招标投标法关于招标人的规定。

2017年12月27日，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国招标投标法〉、〈中华人民共和国计量法〉的决定》发布，围绕招标代理机构资格认定的取消，对招标投标法进行三处修改。2017年12月28日，住房和城乡建设部又发布《住房城乡建设部办公厅关于取消工程建设项目招标代理机构资格认定加强事中事后监管的通知》，明确规定，停止招标代理机构资格申请受理和审批。自2017年12月28日起，各级住房城乡建设部门不再受理招标代理机构资格认定申请，停止招标代理机构资格审批。

取消招标代理资格认定，并不意味着放弃监管，而是将监管重心从事前监管转为了事后监管，主要包括以下三个方面。

一是监管机关加强对招投标活动的过程监管，查处违法违规行为；

二是通过法律处罚、行业自律、失信惩戒等事后监管方式，增加招标代理机构的违法违规成本；

三是全国建筑市场监管公共服务平台可以让发包人更全面地了解招标代理机构的业绩、人员等信息。

招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和相关行政法规关于招标人的规定。招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。

五、招标程序

一般来说，招标程序主要有：拟定招标方案、履行项目审批或备案手续、编制招标文件、编制标底、发布招标公告（资格预审公告）或发出招标邀请函、资格审查、发售招标文件、踏勘现场、组织招标预备会、接收招标文件。

（一）拟定招标方案

在正式启动招标投标程序前，招标人应当拟定招标方案。招标人在拟定招标方案前，首先应依法选择招标组织形式。招标方案拟定之前，应当查阅项目审批的有关文件和资料，了解掌握项目的基本情况、进展和所处阶段，从而依法确定招标项目的任务目标、主要内容、招标范围、招标条件等。

（二）履行项目审批或备案手续

在中国，必须招标的项目大都关系国计民生，因此，多数必须依法招标的项目根据国家有关规定需要立项审批，且该审批工作应当在招标前完成。因此，招标投标法规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。

招标投标法实施条例第7条进一步规定，按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。《工程建设项目施工招标投标办法》第10条规定，按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行施工招标的工程建设项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标内容通报有关行政监督部门。

需要注意的是，仅审批类和核准类的依法必须进行招标的项目才需要审核招标内容。据此，不属于依法必须招标的项目，即使是审批类或核准类的项目，也不需要审核招标内容；不需要审批、核准的项目，即使属于依法必须进行招标的项目，也不需要审核招标内容。对于不需要审核招标内容的项目，由招标人自行确定是否需要招标以及招标方式和招标组织形式。

（三）编制招标文件

编制招标文件的工作内容主要是编制好招标过程中可能涉及的有关文件，以保证招标活动的正常进行。这些文件主要包括招标公告、资格预审文件、招标文件、合同协议书，以及资格预审和评标的方法。

其中，招标文件是招标活动的纲领性文件，也是招标投标行为及其签订中标合同的依据，对招标投标双方主体在投标活动过程中均具有约束力。

招标投标法第19条规定了编制招标文件的主要内容和基本要求：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。另外，招标投标法实施条例规定，编制依法必须进行招标项目的招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。

另外，招标投标法第20条及招标投标法实施条例第24条对招标文件作出了相应禁止性规定，即招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标项目的招标人不得利用划分标段规避招标。

除招标投标法及招标投标法实施条例上述规定之外，结合中国有关部门制定的《标准施工文件》等标准文本，可以看出，招标文件一般应当包括以下实质性要求和条件：

1．招标公告（资格预审公告）或投标邀请书。

2．投标人须知（包括密封、签署、盖章要求等），投标须知的主要内容包括：

（1）资金来源。招标文件中关于资金数额和资金来源的情况必须如实载明，招标人不得做假。招标人在招标时必须确实拥有相应的资金或者有能证明其资金来源已经落实的合法性文件为保证。

（2）如果没有进行资格预审的，要提出投标人的资格要求。

3．投标人应当提交的资格、资信证明文件。

4．投标报价要求、投标文件编制要求和投标保证金缴纳方式。

5．招标项目的技术规格、要求和数量，包括附件、图纸等。

6．合同主要条款及合同签订方式；交货和提供服务的时间。

7．评标方法、评标标准和废标条款。

8．投标截止时间、开标时间及地点。

9．省级以上财政部门规定的其他事项。

招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明。以2017年10月1日施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》为例，该办法第20条规定，采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的特点和采购需求编制招标文件。招标文件应当包括以下主要内容：

（1）投标邀请；

（2）投标人须知（包括投标文件的密封、签署、盖章要求等）；

（3）投标人应当提交的资格、资信证明文件；

（4）为落实政府采购政策，采购标的需满足的要求，以及投标人须提供的证明材料；

（5）投标文件编制要求、投标报价要求和投标保证金缴纳、退还方式以及不予退还投标保证金的情形；

（6）采购项目预算金额，设定最高限价的，还应当公开最高限价；

（7）采购项目的技术规格、数量、服务标准、验收等要求，包括附件、图纸等；

（8）拟签订的合同文本；

（9）货物、服务提供的时间、地点、方式；

（10）采购资金的支付方式、时间、条件；

（11）评标方法、评标标准和投标无效情形；

（12）投标有效期；

（13）投标截止时间、开标时间及地点；

（14）采购代理机构代理费用的收取标准和方式；

（15）投标人信用信息查询渠道及截止时点、信用信息查询记录和证据留存的具体方式、信用信息的使用规则等；

（16）省级以上财政部门规定的其他事项。

对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定，并以醒目的方式标明。

（四）编制标底

标底是由招标人自行编制的，或者委托具有编制标底资格和能力的中介机构代理编制，并按规定报经审定的招标工程的预期价格。编制标底是招投标活动中重要的环节之一，是评标、定标的重要依据。

标底文件一般包括下列内容：（1）标底的综合编制说明；（2）标底价格审定书、标底价格计算书、带有价格的工程量清单，现场因素、各种施工措施费的测算明细以及采用固定价格时的风险系数测算明细等；（3）主要材料用量；（4）标底附件。

招标投标法实施条例第27条及第50条规定，招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。招标人应当在开标时公布标底。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。标底必须保密。接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。

招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法，最高投标限价是招标人可以承受的最高价格，必须在招标文件中公布，对投标报价的有效性具有强制约束力，投标人必须响应。招标人不得规定最低投标限价。

（五）发布招标公告（资格预审公告）或发出招标邀请函

公开招标从发布招标公告开始，邀请招标则从发出邀请招标函开始，到投标截止日期为止的期间就是招标投标阶段。发布招标公告（资格预审公告）或发出招标邀请函是启动投标活动法律程序的标志。

1．发布招标公告

以发布招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标是公开招标一个最显著的特征。招标投标法第16条第1款规定：“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。”招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。公开招标方式的基本要求是信息公开。实践中，招标公告一般同时发布在当地的工程交易中心网站、政府网站和中国招标投标网站。对于不是必须招标的项目，招标人可以自由选择招标公告的发布媒介。

招标公告内容应当真实、准确和完整。招标公告的内容主要包括：

（1）招标条件，包括招标项目的名称、项目审批、核准或备案机关名称、资金来源、简要技术要求以及招标人的名称等。

（2）招标项目的规模、招标范围、标段或标包的划分或数量。

（3）招标项目的实施地点、交货或服务地点。

（4）招标项目的实施时间，即工程施工工期、货物交货期或提供服务时间等。

（5）对投标人、供应商或服务商的资质等级与资格要求。

（6）获取招标文件的时间、地点、方式以及招标文件售价。

（7）递交投标文件的地点和投标截止日期。

（8）联系方式，包括招标人、招标或采购代理机构项目联系人的名称、地址、电话、传真、网址、开户银行及账号等联系方式。

（9）其他。

2．发布资格预审公告

资格预审公告是指招标人通过媒介发布公告，表示招标项目采用资格预审的方式，公开选择条件合格的潜在投标人，使感兴趣的潜在投标人了解招标、采购项目的情况及资格条件，前来购买资格预审文件，参加资格预审和投标竞争。

公开招标采用资格预审方式的，以资格预审公告代替招标公告。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标项目的境内资格预审公告、招标公告，不得收取费用。

3．发出招标邀请书

招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。投标邀请书应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。

投标邀请书的内容和招标公告的内容基本一致，只需增加要求潜在投标人“确认”是否收到了投标邀请书的内容。如《标准施工招标文件》中关于“投标邀请书”的条款，就专门要求潜在投标人在规定时间以前，用传真或快递方式向招标人“确认”是否收到了投标邀请书。

值得注意的是，政府采购项目的邀请招标采用了公开选择邀请合格投标人或潜在投标人的方法。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，采用邀请招标方式采购的，应按规定发布资格预审公告，公布投标人资格条件。投标人应按资格预审公告要求提交资格证明文件。招标采购单位应从资格评审合格的投标人中通过随机抽取方式选择3家以上的投标人，并向其发出投标邀请书。

（六）资格审查

对投标人进行资格审查是招标投标活动中一个重要的环节，是潜在投标人真正进入投标或投标人的投标文件进入详细评审的门槛，通过资格审查，可以确认投标人的技术和财务实力、项目经验以及承接招标项目的能力等。资格审查分为资格预审和资格后审两种办法。

1．资格预审

资格预审是指在招投标活动中，招标人通过发布资格预审公告，在潜在招标人购买招标文件之前，由招标人或者由其依法组建的资格审查委员会按照资格预审文件对资格预审申请人的承包能力、业绩、资格和资质、历史工程情况、财务状况和信誉等进行审查，并确定通过资格预审的申请人的过程。未通过资格预审的申请人，不具有投标的资格。

招标投标法第18条规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

《工程建设项目施工招标投标办法》第20条规定，资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件：

（1）具有独立订立合同的权利；

（2）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；

（3）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；

（4）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；

（5）国家规定的其他资格条件。

招标投标法实施条例对资格预审的程序作了详细规定，具体如下：

（1）招标人应当编制资格预审文件，发布资格预审公告

招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当编制资格预审文件、发布资格预审公告。

资格预审文件的内容主要有：

①资格预审公告；

②资格预审申请人须知；

③资格预审申请表；

④工程概况等。

依法必须进行招标项目的资格预审公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告的内容应当一致。指定媒介发布依法必须进行招标项目的境内资格预审公告，不得收取费用。编制依法必须进行招标项目的资格预审文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。

（2）资格预审文件、招标文件的发售

招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。

（3）资格预审申请文件提交时间

招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。

（4）资格预审主体和依据

资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和有关评标委员会及其成员的规定。

（5）资格预审结果

资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。

（6）资格预审文件和招标文件的澄清修改

招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人，不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。

（7）对资格预审文件的异议

潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

（8）资格预审文件和招标文件不得违法

招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容如有违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。

2．资格后审

所谓资格后审，是指开标后在评标阶段进行的资格审查，审查主体是评标委员会。采用资格后审时，招标人应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。资格后审是评标工作的一个重要内容。对资格后审不合格的投标人，评标委员会应否决其投标。

资格后审的办法适合投标申请人较少的项目，增加了串标的难度和成本。招标投标法实施条例第20条即对资格后审作出了相应规定：招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。

（七）发售招标文件

招标人应当按照招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售招标文件。招标文件的发售时间要根据工程项目实际情况和投标人的分布范围确定，确保招标人有合理的时间获得招标文件。招标文件的发售期不得少于5日。发售招标文件时，招标人或招标代理机构应做好购买招标书的记录。招标人发售招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。

（八）踏勘现场

踏勘现场是指招标人组织潜在招标人对工程现场场地和周围环境等客观条件进行的现场勘察，招标人根据招标项目的具体情况，可以组织所有购买招标文件或接收招标邀请书的潜在投标人踏勘项目现场。招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。

投标人到现场踏勘，可进一步了解招标人的意图和现场周围的环境情况。招标人应主动向潜在投标人介绍项目的有关情况。

（九）组织投标预备会

投标预备会是在招标文件规定的时间和地点，由招标人主持召开，在预备会上对招标文件和现场踏勘情况作介绍或解释，并解答潜在投标人提出的疑问，包括书面提出的和口头提出的询问。投标预备会的目的在于澄清招标文件中的疑问，解答潜在投标人对招标文件和勘察现场中所提出的疑问。《工程建设项目施工招标投标办法》第33条规定，对于潜在投标人在阅读招标文件和现场踏勘中提出的疑问，招标人可以书面形式或召开投标预备会的方式解答，但需同时将解答以书面方式通知所有购买招标文件的潜在投标人。该解答的内容为招标文件的组成部分。

（十）接收投标文件

招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于3人的，招标人应当依法重新招标。根据招标投标法实施条例第36条的规定，出现以下情形，招标人有权拒绝接收投标文件：

一是超过投标截止时间。

根据招标投标法实施条例第36条规定，逾期送达的投标文件，招标人应当拒收。招标人应当如实记载投标文件的实际送达时间，并存档备案。如发生地点方面的错送、误送，其后果由投标人自行承担。

二是未按招标文件要求密封。

应密封的投标文件未密封将被拒收。如果有使用电子文档形式递交的，一定要设密码，否则也不予接收。需要注意的是，应尽可能减少投标文件不符合密封要求而被拒收的情形。即使投标文件的密封情况与招标文件规定存在偏离，应当允许投标人在投标截止时间前修补和完善。

三是未通过资格预审的申请人提交的投标文件。

申请人未通过资格预审的，不具备投标资格，因此，既使其递交了投标文件，招标人也应拒收。

六、招标终止

除非有正当理由，招标人启动招标程序后不得擅自终止招标。但如果招标过程中出现了非招标人原因导致的无法继续招标的特殊情形，招标人可以终止招标。

招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。

一般来说，终止招标后，重新招标的情形有以下几种。

1．投标人或通过资格预审的申请人少于三个的，招标人应重新招标。

2．依法必须进行招标项目的所有投标被否决的，招标人应重新招标。

3．招标人编制的招标文件或资格预审文件违背法律、法规强制性规定，招标人应修改招标文件或资格预审文件后重新招标。

4．国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以选择重新招标。

5．依法必须进行招标项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，招标人应重新招标。

七、招标活动中的禁止行为

招标投标法是一部程序法，对招标投标活动作出了规范管理。招标人作为招标投标活动的发起者，在招标投标活动中始终发挥主导作用。然而，一些招标人处于各种原因，往往会出现一些法律禁止行为，如规避招标、虚假招标、串通投标。

在招标活动中，禁止招标人存在下列行为。

1．招标人必须进行招标的项目而不招标的；将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。

2．招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的；对潜在投标人实行歧视待遇的；强制要求投标人组成联合体共同投标的；或者限制投标人之间竞争的。

3．依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的；或者泄露标底的。

4．依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。

5．招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的；依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人的招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的；或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议。

【风险提示】

招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。

除非有正当理由，招标人启动招标程序后不得擅自终止招标。主要原因在于：一是招标人擅自终止招标违背了诚实信用原则；二是允许招标人擅自终止招标，将难以保障招标投标活动的公正和公平。

依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，以及招标人必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，会被责令限期改正，可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【相关案例】

案例1 对潜在投标人实行歧视待遇案

在某施工公开招标中，共有8家施工企业报名投标，经资格预审均符合资格预审文件的要求，但发包人以A施工企业是外地企业为由，坚持不同意其参加投标。该行为是一种限制或者排斥本地区以外法人参加投标的违法行为。根据法律规定，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处1万元以上5万元以下的罚款。

案例2 违法邀请招标案

某建设单位现有一工程需要招标，该工程项目是省重点工程项目，由于工程复杂，一般施工队伍难以胜任，建设单位便自行决定采取邀请招标方式，向通过资格预审的5家施工企业发出了投标邀请书。招标投标法规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。因此，本案中，建设单位擅自决定对省重点工程项目采取邀请招标的做法，违反了招标投标法的有关规定，是不合法的。

案例3 超过截止时间投标无效案

某单位就某项目进行招标。按照招标文件的规定，5月23日上午10时为提交投标文件的截止时间，投标人S企业因堵车直到当天上午11点才将招标文件送达。根据招标投标法第28条第2款规定：“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。”

【法条指引】

中华人民共和国招标投标法（节录）

第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

第十条 招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

第十八条 招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。

第二十二条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

招标人设有标底的，标底必须保密。

中华人民共和国招标投标法实施条例（节录）

第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：

（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。

第三十一条 招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。