1.3 方法与材料

1.3.1 研究方法的选择

以司法制度、司法体制、司法改革为主题的专著有成百上千部，论文数万篇，其中大多数都关涉司法人员选拔和司法人员管理问题，因此本书在选择具体研究方法之前，先要对司法制度和司法改革的研究方法进行简要的总结和评价，以为本书做好方法论方面的准备。在将方法作为研究对象的方法论研究领域中，对于研究方法的选择是不同学术流派、不同法系学者开山立派的标志性因素之一。大陆法系的法学家，无论是早期的注释法学家，还是稍晚的评议法学家，都重视对法律规范的解释和评价，基本都认为法学最重要的功能是服务功能，其研究是非常系统的，运用的基本都是规范法学的方法。而普通法系的法学家无论是产生于书斋的批判法学派、社会法学派、法经济学派，还是脱胎于司法实践的实用主义法学派，无论其是否认可判例在司法判决产生过程中的影响力，其研究基本都是围绕判例或产生判例的法院进行的，因其更多关注的是法律实施或治理社会的效果，其研究方法更加多元和复杂，也较多地借鉴了法学之外的理论资源和研究方法。大陆法系和普通法系的研究方法并无好坏之分，它们都产生于某种特定的社会环境和政治制度，因此我们的司法制度和司法改革研究不能只取其一。当前我国法学理论界基本吸收并采纳了大陆法系和普通法系的主要法学研究方法，而其在司法制度和司法改革研究中的运用情况大致如下。

1.3.1.1 司法制度和司法改革的规范研究

法学理论研究的传统就是对法律规范的系统性解释和评价，这种研究我们通常称之为规范研究或教义法学研究。规范研究是法学研究和法律实践的基础，如果说法学研究必须要有一定的理论逻辑，那法学的研究方法也需要具备一定的逻辑。本书研究方法的逻辑起点是法学的规范研究，文献综述中也提到这是当下司法制度研究中经常被忽视的。司法制度研究中较多地关注价值层面的法哲学研究或法政治学研究，对于制度变迁、既有规范的总结和梳理相对不足。不可否认的是，法官选任的相关问题不是规范导向的，而是问题导向的，但这并不意味着我们可以忽略现有规范的作用和功能，对于法社会学和法经济学中部分概念和原理的使用，并不能像现今部分“社科法学”学者所提倡的那般与规范法学对立起来，应尽力避免“社科法学批判有余，创建不足”的问题，避免其他学科的概念和理念喧宾夺主，掩盖了法治或司法问题本身的特质和意义。司法制度和司法改革研究与其他部门法研究不同，其关注法律之外的政治、社会等因素较多，反而对于既有制度的关注和梳理十分不足，尤其对最高法院的司法文件、法院的内部规范性文件等素材的整理是相当缺乏的，以至于很多司法制度和司法改革研究都是无的放矢，所提出的改进或改革建议早已是司法实践中的已有制度。

规范法学研究对于司法制度和司法改革研究有以下助益：第一是规范法学采用系统化的方法发现和查明了与问题相关的法律，系统地梳理了司法体系内的制度、案例等法律资源，能够对研究者在认识司法权威的来源、弄清司法运作的一般模式和规律方面提供极大帮助；第二是规范法学的研究提供了一整套可以自洽的分析模式，“解析包含一手及二手资料的权威文本，从而对任一法律问题进行系统整合、纠正和说明”；第三也是最重要的，规范法学是司法制度研究的基石和逻辑起点，同时，规范研究的成果也是开展实证研究的必要前提。

1.3.1.2 司法制度和司法改革的实证研究

法学理论研究发展到一定阶段，部分学者开始因为怀疑法律本身的合理性和法律实施的效果而质疑规范法学的研究方法，开始尝试将法律放置到其发挥作用的社会场域中去考察其合理性和实用性，这种尝试希望将“书本中的法律”转换为“行动中的法律”。对这种研究方法的命名方式有很多，有将这种关注事实多于关注制度的研究方法称为实证研究的，也有将这种运用其他学科理论资源和研究方法进行法学研究的法学理论研究称为社科法学的。本书无意介入教义法学（规范法学）和社科法学间的论争，也无意评判孰优孰劣，而是仅就本书可能用到的研究方法进行简单评述。

相较于部门法研究，在司法制度和司法改革的研究中实证研究和跨学科的研究是比较多的，大致上可以分成两类：一类是司法制度的定性研究，另一类是司法制度的定量研究。定性研究包含了访谈、民族志（参与观察）和历史文献研究等方法，在各国司法制度的研究中都是较为常见的，使用范围超过定量研究很多；定性研究的实践感强，其中对于实证素材的获取、甄选、运用是研究的难点；定性研究的基础是对现象的观察，目的则在于描述制度及制度的实施，其中既包含对现象的描述性研究，又包含对于理论和逻辑的描述性和评价性研究。而定量研究则是对传统规范法学研究和定性研究的有效补充，定量研究的结果“能够指导我们科学系统地收集信息和分析数据”以及验证观点和学说的合理性。定量研究可分为三个层次：第一层次是探索性描述，可以确定与研究中心有关的变量；第二层次是系统性描述，目的是全面记录研究对象的特征和行为；第三层次是评价性描述，在统计数据和结果的基础上，解释相关变量和数据之间的逻辑联系和因果关系。

1.3.1.3 司法制度和司法改革的比较法研究

傅高义将研究他国制度的意义总结为：“检查我们的以求改进，有一个好方法，就是换一个地方去仔细研究一下，人家是怎样处理类似问题的。”比较法研究的意义则在于可以让研究者跳出本国的制度体系和体制，进行批判性的研究，其最终目的是为本国的法律改革贡献对策和方案。现今的比较法研究大致可以分成两种，一种是规范的比较研究，即立法层面的比较研究；另一种是法律实施和司法实践效果的比较研究，即执法和司法层面的比较研究。在我国较早的司法制度研究中，对于域外司法制度的关注大多集中于他国的规范和制度，这种研究方法延续至今，呈现出一种“述”不如“译”的趋势，由于材料时效、述者理解能力等原因，对于外国司法制度，研究者经过选择、评述过后描绘引介的效果就不如直接翻译国外系统介绍司法制度的书籍文献好。但比较法学研究的根本还在于比较，只有通过比较才能“知不足”，也才能正确地吸收和借鉴域外的先进司法实践经验。需特别注意的是，比较必须全面和系统，要将比较的背景放置到一国社会、政治、经济等场域中，既要比较立法层面的规范制度，又要比较在这些场域中司法的实际运作状态。杨仁寿先生强调法学的研究是一种“理论与实践的混合状态，但究其实际可谓实践为主，理论为从”，司法制度的比较研究特别应该如此，应以规范比较、理论比较为基础，广泛地、深度地进行实践比较。比较研究的价值依归是对我国问题的认识和解决。当下对我国问题的总结有两个进路：一个进路是依据历史传统，试图恢复我国的地位和我国问题的价值；另一个进路是“尝试把新的中国与近现代的欧洲等比较，肯定其与欧洲等的同质对等或异质对等，甚至超越欧洲等的价值”。本书的研究希冀遵循后一种进路，通过比较研究，挖掘我国法官选任中的特有理论逻辑和实践特色。

1.3.1.4 本书的选择

笔者十分认同《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书提出的“法学研究应该将价值追求和经验实证结合起来”的主张。司法制度和司法改革的研究多是以现实主义为精神主旨，采用将研究视为一门科学的法学实证研究方法。本书主要选取以下几种研究方法展开对我国法官选任制度改革相关问题的研究。

规范法学研究方法。这种方法主要是对于司法资源相关规范制度、文件、领导人讲话等文献资料的梳理，通过这种梳理建立起对我国法官选任制度变迁过程和现实状态的宏观认识。规范法学研究中对于制度变迁的研究，其目的不在制度本身，而是通过对制度变迁的研究，观察制度变迁与社会变迁之间的联系和互动，用制度变迁的视角和历史社会学的方法将法官选任问题放到历史的脉络当中去理解，梳理某些制度设置的历史沿革，分析其存在的历史合理性。

法经济学研究方法。“法律本身就是一种量器，是利益效用及财富的比率”，基于法律的这种特性，在衡量法律的实施效果和司法运作实际状况时，尤其是在研究法官选任这类需要着重考虑投入—产出关系的问题中，就会较多地用到法经济学的方法和原理。法经济学研究方法与其他研究方法相比，有三个方面的特征：其一，重视假想模型的应用和理路检验；其二，一般情况下，都假定人是理性的；其三，规范分析中重视对社会福利的衡量。本书的研究中运用了简单的经济学模型，并希望将法律职业共同体整体地位和素质的提高作为衡量法官选任制度改革效果的重要原则。

法社会学研究方法。本书运用法社会学方法对法官选任问题进行研究，主要有两个方面：

一方面是司法运作中的个案研究和试点研究。在司法领域内，无论是理论研究中，还是实践中，对于新制度、新模式的试点都有个案研究存在，如“强制执行案件鉴别机制”“案例指导制度”等。司法制度中的个案研究不同于部门法中的个案研究，其关注的不是具体法律的适用问题，而是个案反映出的司法制度的运行规律和特征。但笔者没有选择人类学中较为普遍使用的将个案在时空维度拉得很长的“拓展个案法”，因为毕竟本书关注的是一个宏观层面的问题，对于个案、试点的分析也只是为了验证本书的宏观命题。

在司法制度的研究中，对个案给予较多关注的另外一个重要的原因是，当前我国的司法改革已经不再只能自上而下进行。最高人民法院课题组曾在对于司法改革方法论的研究中强调“司法的统一性决定了司法改革只能自上而下进行”，该提法因强调司法的统一性而忽略了司法的地方性，忽视了地方司法系统因回应地方发展需求而做出的努力。新一轮司法改革中很多具体的改革举措都是通过试点展开的，试点研究是非常具有针对性的。美国的维拉司法研究所的项目运作模式就是接受社会或国家的委托对局部的司法改革或创新进行系统的考察，为试点的扩展提供整体方案。现在看来，这种研究方式是很有效率的。“从改革方法论的角度来看，改革方案的试点性工作是改革过程中不可或缺的步骤和重要环节。”在司法改革中，全局性的调整和改革，都应该经过试点后再决定是否推广和实施，新一轮的司法改革中，审判权运行机制构建、主审法官制度、司法人员分类管理等改革措施都是通过几轮试点后进入司法改革的总体方案的。在司法制度研究中，对于试点的观察和总结，都为司法改革的整体推进提供了有益的经验，对于形成司法改革的整体方案有十分积极的意义。

本书运用法社会学方法对法官选任问题进行研究的另一方面是少许定量研究。在传统司法领域的研究中，对于问题的分析和研究多采用定性的分析，理论分析说理多，注重对理论逻辑的探究，本书也不例外，但本书还使用了一些数据来佐证和说明观点。哈特在谈论第二次世界大战期间英国的法理学时，批判“当时的法学家过分崇拜司法判决，甚至是匍匐在法官脚下，对法官的司法判决毕恭毕敬，即便有批评也会使用极为谦卑的语言，小心翼翼地选择措辞”。哈特和哈特领军的实证法学派认为一定时期内这种对法官和判例的推崇是由法官在一定时期内在法律界内的权势造成的，具有明显的反智主义倾向。哈特在特定的时代矫正了法学研究，尤其是司法制度研究的不当取向。时至今日，我们依然需要注意防止这种为方法而方法的研究可能形成的偏差，既需要注意避免规范法学研究的形式主义倾向，也需要注意避免使得司法制度研究陷入对社会学方法尤其是计量统计等方法的简单使用，失去了对法律和司法本质的认识。

综上所述，本书的研究希望能够在坚持法治和法律基本原则的同时，挣脱法条主义的束缚，放弃法律中心主义和法律形式主义的简单思维模式，转向现实主义的立场，注重采用实证主义的研究方法，切实探讨中国法官选任制度改革的可行路径，改变以制度移植为核心的模仿型改革模式，体现立足于中国实际的实践主义研究立场。这种实践主义研究立场包含以下几个方面的内涵：

首先，坚持自主性研究。目前学术界对于法治和司法的研究几乎言必称域外，言必称比较法，但当下，我国的法学研究已走进“中国法的时代”，笔者认为研究中要正确借鉴西方优秀的法学智力成果和知识资源以及先进的法治和司法实践经验，但同时要注意避免西方“三权分立”“司法独立”“违宪审查”等自由主义法治思想的不良影响；要注意区分域外理论的正确性和先进性，要认真思考西方启蒙思想家对于司法制度研究的作用，要较多地关注和借鉴以霍姆斯、卡多佐、庞德、波斯纳等为代表人物的美国实用主义法学的研究成果——这些理论产生于实践并被多年的实践证明有较高的理论价值。同时不得不承认美国虽然是一个只有现代史的国家，但其法治和司法方面的发展是世界历史上的一个奇迹。正是因为以上原因，虽然美国的意识形态和法治实践与我国有着诸多不同，但其法治和司法理论发展的主要脉络与其法治和司法实践是一致的，其法学理论是世界上最为贴近法治和司法实践的法学理论，这些理论或学说中研究的很多问题在我国也是切实存在的。要清楚地甄别西方国家为了某些政治目的而输入我国并大力宣扬的法治理念、法律原则、司法理论等，要在坚持中立、客观的研究视角的前提下，注意考察制度产生和发挥作用的社会环境的特殊性，要保持研究过程和研究成果的自主性，努力争取产生自主的创新成果。

其次，保持研究的中国性。早在20世纪40年代，毛泽东同志就在《如何研究中共党史》中提出研究中国就要以中国为中心。在司法制度的研究中，要注重理论研究的广度和深度，但司法制度研究最理想的状态不是提出一个放诸四海而皆准的理论范式，而是要拿出一个能够解决我国司法实践中具体问题的方案和对策。司法制度和司法改革研究的中国性强调的是以下三个方面的内容：其一是研究对象的中国性。研究的核心应该是中国法治和司法实践中真实存在的问题，是我国法治和司法实践中迫切需要解决的问题，是我国法治和司法发展进程中必须直面的问题。研究对象的中国性体现在本书所选取的研究素材基本都来源于中国的法治和司法实践。本书的研究内容来自两个方面：一方面是既有的法治和司法理论，在对国内外法治和司法理论进行辨识和选择的基础上，选择对我国法治和司法实践有解释力的理论，进行总结和阐释；另一方面则是我国法治和司法实践的经验和材料，诸如法律年鉴、法院年鉴、司法统计数据、司法文件、法治或司法新闻等，这些都是我国司法实践实际情况的反映或总结。本书希望通过对这些研究素材的分析来完成研究，以便保持本书关注对象和研究重心的本土属性。其二是研究方法的中国性。曹锦清教授指出“方法论背后说到底是个民族自信问题”，对方法论的选择，也体现着学术界对我国司法实践、理论研究的自信心。当下法学理论界，对于很多问题的探讨存在“过度研究”的现象，对于个别问题使用多种研究方法、多视角分析，但却对问题的解决并无帮助，即增加研究方法的边际收益为零。还有一种“过度研究”是采取“新瓶装旧酒”的研究方法，“发明”或“组合”出一些新的耸人听闻的名词来阐释一个陈旧的命题。经历过大面积引入国外法治和司法理论的阶段，也经历了甄别理论实用性的过程，我国司法改革的研究选择了“国情论”和“走我国特色道路”的实用主义色彩浓厚的研究方法。笔者认为在本书的研究中要尽量避免照搬政治话语，也要避免硬搬西方的学术概念或研究范式，应该围绕研究对象和问题的属性，确定合适的研究方法，不为批判而批判，不为解释而解释，不为统计而统计，秉承“看清问题、理顺问题、解决问题”的原则选择适当的研究方法。其三，学术研究成果的中国性。正如顾培东教授所言：“中国的现实政治建构不同于传统理论与既有模式中法治依存的政治基础。”中国的政治制度是非常特殊的，作为政治制度重要组成部分的司法制度也极具中国特色，这些“法治的中国因素的存在，不仅赋予中国法学特殊的社会使命，同时也为中国法学的开拓与发展提供了广阔的空间”。可知，只有将现实存在于我国法治和司法实践中的问题作为研究对象，才能产生有旺盛生命力的研究成果。研究我国的司法制度和司法改革，必须注意我国司法实际运行中“司法队伍规模大、业务等素质尚不够理想”的现实因素的制约，只有在充分考虑这些制约因素存在的前提下形成的司法改革措施和方案，才能言之有物。

再次，注重研究的实在性和具体化。“法学理论对司法改革的参与应具体到方案设计和实际操作层面，而不应停留在口号式的呼吁与概念化的推断之上”，司法制度和司法改革的研究最终的目的不是理论创新，更不是逻辑思辨，而是为司法实践提出可行性的改革建议，甚至整体性改革方案。司法制度和司法改革研究不排斥基础性的理论研究，更缺不了宏大叙事的理论阐释，但不能让这些理论研究和宏大叙事掩盖现实问题的复杂性，也不能让这些理论研究和宏大叙事将司法改革中的问题简单化和理想化，将所有问题的产生原因和解决方案都归结于价值层面，而忽视了理论研究成果的现实意义。那样的研究成果只能在法学理论界内孤芳自赏，或者因为理论艰深晦涩而曲高和寡，很难为司法实践提供有益的帮助。只有具有实在性和具体性的研究方法和研究成果，才能被法律实务界所理解或接受，才能形成理论界与实务界的良好交流和沟通。增强司法制度和司法改革研究的实在性和具体性的路径主要有两条：一是研究要以司法运作中实际存在的问题为对象，尽量不做理论上假设或推演出的问题的研究，以实际问题为中心进行研究，才能不受传统知识谱系的束缚和学科边界的局限；二是将所研究的问题还原到其真实存在的社会环境和制度环境中，从实践经验的总结和提炼中寻找问题形成的真实原因，并有针对性地提出解决问题的对策和方案，保持理论研究与实践的同步或适度超前，这样才能保证理论研究的合理性和源源不断的学术创造力，做到不向实践谄媚但也不脱离实践的独立、客观的研究姿态。为了保证本书研究的实在性和具体性，本书既有对司法制度宏观层面的研究，也有对司法制度某些细节问题的研究，以期同时用理论和实例证明本书论点和合理性。

最后，保持研究的功利性。这里的功利性包含两方面的内容：一方面是笔者写作的功利性，研究的内容和方法是笔者感兴趣的、有感情的、始终可以保持研究热情的，这种研究兴趣可以让人抛开个人偏见，有直面相关问题所面临的争议及对自身观点看法的批判和非议的勇气；另一方面是对本书受众群而言的功利性，即本书能够为阅读者（如果有的话，可能主要是笔者师长和司法实务界同仁）提供足够的信息量和略显不同的看待司法改革的视角。此外，法学不像历史学、哲学等学科，可以两耳不闻窗外事，闭门研究。法学尤其是司法制度研究不是一个独立的、纯技术的学科，法学研究应尽可能地为决策层提供参考。

综上，本书的研究进路是立足我国的法治和司法实践，保持中立、客观的态度，真实地描述我国司法资源分配中的客观情况，直面并分析其中存在的现实问题，努力提出切实可行的改革路径。具体研究方法可归结为：将规范梳理作为研究和讨论问题的基础（规范研究），探讨影响制度形成的因素及政策背景（定性研究），描述制度实施和体制运行的状况（其中包含了对域外制度的借鉴和比较视野中对本国制度和实践的批判，对典型个案、试点案例的分析和总结），在以上研究的基础上，对法官选任制度的改革提出建议。

1.3.2 研究素材的选择

本书所关注的是一个宏观理论问题，在对相应规范进行梳理和评价之外，笔者希冀通过实证研究使得本书的研究能够具有一些实践感。但笔者并不认为小范围的实证调研有助于得出正确的研究结论。全国的几千家法院、检察院在司法资源配置上也都面临着各式各样的问题，笔者无法一一走访，因此笔者将研究的主要精力放在第二手数据的收集和整理上，较多地使用了实证研究的材料，具体包含以下几类：第一，官方文献，包括法律规范汇编、机构公报、文件、领导人讲话等。由政府及其代理机构按一定之规采集的信息或形成的材料是研究者丰富的素材来源，笔者通过这些材料理出司法资源配置的国家意志和思路。第二，媒体资料，包括《人民司法》《人民法院报》《人民检察》《检察日报》等经常刊登司法相关新闻、试点报告、司法统计数据等的报刊和相关网站。第三，年鉴和方志，包括地方志、年鉴、学者研究相关问题的数据统计等材料。第四，地方法院试点改革相关数据和报告。第五，人物志、代表性人物访谈材料。