第二章
劳动合同的履行^[1]

第一节
加班工资和计算基数

一、争议焦点

在司法实践中，加班工资一直是争议的热点。与加班工资有关的问题非常多，包括加班工资的计算基数、劳动者是否可以与用人单位约定加班工资的计算基数、加班事实的认定、考勤记录的认定、举证责任问题、加班工资的计算时效等。这里主要讨论以下两项争议焦点：

1. 加班工资的基数如何认定。

2. 劳动者与用人单位约定加班工资基数的效力。

二、基本案情

原告尹某于2010年7月19日进入A公司工作，双方签订期限为2010年7月19日至2012年7月18日的劳动合同一份，约定尹某担任驾驶员工作，月工资为1200元。2012年7月24日，尹某与A公司续签劳动合同，约定劳动合同期限为2012年7月19日至2014年7月18日，尹某担任外勤职位，月基础工资为1800元，实行标准工时制。

2012年2月至2014年2月期间，尹某的劳动报酬构成项目包括：基本工资1200元／月＋岗位工资600元／月＋绩效奖金500元／月；另有午餐补助（2012年2月至3月为200元／月，2012年4月起调整为300元／月）、净化器保养费100元／月（在工资条中主要列入“其他”项下）、车辆综合考评费100元／月（在工资条中主要列入“其他”项下）、交通及手机费补贴100元／月（需凭发票报销领取现金）、空气净化器装机费（金额及发放与否不定，在工资条中主要列入“其他”项下）、空气治理费（金额及发放与否不定，在工资条中列入“加班费”项下，但以手写字体单独标出）、加班费（金额不定）。2012年2月1日至2014年2月18日期间，尹某共计产生双休日加班85天，平时延时加班159小时。A公司共计向其支付加班费21162元。

尹某认为，午餐补助、净化器保养费、车辆综合考评费均属固定发放项目，故上述三项均应计入加班工资的计算基数，遂起诉要求A公司支付2012年2月1日至2014年2月18日期间的延时加班工资及双休日加班工资差额共计8126.07元。

该案经过了仲裁、一审和二审程序，最终二审法院维持一审法院的判决，驳回尹某要求支付加班工资差额的诉请。

三、裁判观点

针对尹某一案，法院认为，本案的主要争议焦点是尹某的加班工资计算基数应如何确定及治理费是否应计入加班工资。根据相关规定，加班工资的计算基数，应按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。用人单位应以劳动者正常出勤所得工资作为加班工资的计算基数，月正常出勤工资中包含福利性待遇的，应予相应扣除。

本案中，尹某的劳动报酬所得项目中，午餐补贴显然属于福利性待遇，故应扣除；尹某在职期间，担任驾驶员一职，净化器保养费及车辆综合考评费需由尹某完成净化器保养工作且其车辆通过综合考评方可获得，故亦不属于正常出勤所得工资，应从加班工资计算基数中扣除。A公司每月发放尹某工资时，均让尹某在工资条上签字，工资条中空气治理费列入加班费一栏内，尹某对此并未提出异议，现尹某再主张治理费不应计入加班工资，本院不予采纳。因此，尹某的加班工资计算基数应为基本工资1200元／月＋岗位工资600元／月＋绩效奖金500元／月，即2300元／月。以此基数计算尹某的加班工资应属合理，不存在补足加班费差额的问题。

四、律师评析

本案争议的焦点是加班工资的计算基数如何确定问题。针对该争议焦点，全面地探讨有关加班方面的问题，有利于用人单位做好防范，也有利于员工维护自己的合法权益，从而构建和谐的劳动关系。

（一）加班事实的举证责任分担

依据劳动部出台的《工资支付暂行规定》第6条第3款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议司法解释（三）》）第9条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，在裁判实践中，一般由劳动者就加班的基本事实进行举证，比如考勤表、交接班记录、加班通知，甚至个人的工资条、证人证言等。

因为劳动者主张自己的加班事实比较困难，因此证明标准不宜过高，只要使法官有理由相信有加班即可，再由用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。尤其是对于劳动者主张之日前两年的加班时间，劳动者举出简单的加班事实即可。如果用人单位举不出证据证明劳动者的实际工作时间，则一般采信劳动者关于加班时间的主张。劳动者主张的加班时间超过两年的，则由其承担主要的举证责任，否则就会承担举证不能的后果。

（二）加班工资的计算基数

加班工资计算问题一直是劳动争议审判实践中的难点之一。我国《劳动法》《劳动合同法》等法律、行政法规以及司法解释未对此作出明确规定，导致裁判实践中认定标准不一致。

劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第44条解释：此处的“工资”是指用人单位规定的其本人的基本工资。但何谓“基本工资”，其内涵和外延又有多大，相关意见也不明确。

《广东省工资支付条例》第54条对“正常工作时间工资”作出了解释，指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。不包括下列各项：（1）延长工作时间工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（3）法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇等。

《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发〔2016〕29号）第9条规定，加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：

（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第2条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。

加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。

《上海高级人民法院民一庭调研指导》（〔2010〕34号）“关于加班工资计算基数如何确定的问题”对加班费计算基数有进一步的说明：

我们认为，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如双方对月工资没有约定或约定不明，则应按《劳动合同法》第18条的规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额，则对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。

如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。

按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

上海市第一中级人民法院民三庭在2010年提出了《关于加班工资计算基数的若干意见》，经综合考量审判实践中加班工资争议之主要类型，在相关部门出台有关加班工资计算基数的统一规范性意见之前，可暂先参照以下原则确定加班工资计算基数：

一是，以劳动者月正常出勤所得工资作为加班工资计算基数，月正常出勤工资中包含福利性待遇的，予以相应扣除；

二是，劳动者月正常出勤工资中包含福利性待遇，但福利性待遇具体数额无法查清的，以月工资的70%作为加班工资计算基数；

三是，劳动者与用人单位在劳动合同中约定加班工资基数的，可以其月正常出勤工资的70%作为判断相关约定是否具备合理性的标准，若明显低于劳动者正常出勤工资的70%，则可根据案件实际情况予以调整；

四是，依据以上原则确定的加班工资计算基数不得低于本市月最低工资标准，集体合同（工资集体协议）亦有约定的，取高者确定加班工资计算基数。

（三）加班工资的计算基数约定的效力

由于对加班工资的计算标准未能明确，有的用人单位在与劳动者签订劳动合同或者制定规章制度的时候约定了加班工资的计算标准。这种约定的效力如何？能否得到仲裁机构、法院的认可？

根据《国务院关于工资总额组成的规定》第4条，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资。在实践中，奖金、津贴、补贴的发放一般都有相应的条件，并不是固定的。因此，我们认为，劳动者在正常工作时间所获得的工资应当是固定发放的计时工资或计件工资。用人单位以包括每月固定发放的奖金、津贴、补贴在内的总工资作为基数计算劳动者的加班工资，当然不违反法律规定，但如果劳动者和用人单位在劳动合同中约定，以奖金、津贴、补贴之外的正常工作时间的计时工资或计件工资作为加班工资的计算基数，且该数额不低于当地最低工资标准，则也不违反上述法律的规定，应当予以许可。

实践中还有的用人单位和劳动者在劳动合同中并未明确约定加班工资的计算基数，但劳动者每月需要在工资条上签名确认工资数额。如果用人单位在工资条中所列的加班工资的计算基数符合上述条件，属于劳动者正常工作时间的计时工资或计件工资，且劳动者也签名予以确认，则应当认定该加班工资的计算基数合法有效。但如果用人单位和劳动者约定的加班工资计算基数低于最低工资标准，则因违反法律规定而应被认定为无效。

（四）特殊工时下的加班费认定

综合工时制是指分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间。如果超过部分不能分清是平时或者休息日的，则视为一半为平时工作时间，一半为休息日工作时间。另外，如果法定节假日工作，则不管整个周期内的工作时间总和是否超过总法定标准工作时间，仍应按照300%的标准支付加班工资。

对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。所以，在不定时工作制下，劳动者关于加班工资的请求很难得到支持。另外，须注意的是，综合计算工时工作制以及不定时工作制均须获得劳动部门审批后才可以实施，如果没有经过审批，用人单位自行规定或双方约定的均无效，视为标准工时制，按标准工时制计付加班工资。

计件工作时间是指劳动者完成一定劳动定额为标准的时间。用人单位在劳动者完成定额后，安排劳动者在正常工作时间以外工作的，属于加班，应当按照超额完成的件数乘以计件单价的150%、200%或300%支付加班工资。对于劳动者在标准工作时间内超额完成的件数是否应该支付加班工资，法律法规没有明确规定。一般情况下，对于劳动者在完成定额的情况下仍然愿意超额完成的部分，用人单位一般另有激励措施，可以不支付加班工资。

有关加班方面的问题还非常多，再加上法律法规并不明确，在具体实践中还有很多细节需要摸索和积累。用人单位在遵守法律法规的前提下可以对其作出一定的约定，以利于管理，但是不能违背法律法规的强制性规定。劳动者也要认真对待自己的合法权益，积极了解相关的法律规定，遇到问题后通过合理、有效的方式解决，维护好自己的合法权益。

[1] 本章作者：刘恋、郭合普。