四、厘清政府与市场的边界

处理好政府与市场关系的前提和关键是对政府与市场的边界作出合理划分，在此基础上才能在资源配置方面全面发挥市场的决定性作用，并更好地发挥政府的作用。2014年7月，国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号）提出：法不禁止的，市场主体即可为；法未授权的，政府部门不能为；法有规定的，政府部门必须为。此即“负面清单”“权力清单”“责任清单”。三张清单的出现首度系统性厘清了政府与市场的边界。

（一）法不禁止的，市场主体即可为（“负面清单”）

“法不禁止的，市场主体即可为”，即凡是市场主体基于自愿的投资经营和民商事行为，只要不属于法律法规禁止进入的领域，不损害第三方利益、社会公共利益和国家安全，政府不得限制，称为“负面清单”（Negative List）。“负面清单”又称“消极清单”“否定列表”，一般是指在国际投资协定中，缔约方在承担若干义务的同时，以列表形式将与这些义务不符的特定措施列入其中，从而可以维持这些不符措施，或者以列表形式列出某些行业，保留在将来采取不符措施的权利。^[41]“负面清单”一旦制定，须经缔约双方协商一致才能修改。通俗地讲，“负面清单”是一个国家禁止或限制外资进入的行业和措施清单，相当于投资领域的“黑名单”。“负面清单”管理模式在我国主要体现为2013年、2014年上海自贸区发布的两版“负面清单”以及2015年10月由国务院发布的《关于实行市场准入负面清单制度的意见》（国发〔2015〕）。^[42]

“负面清单”模式的潜在内涵就在于只告诉市场主体不能做什么，至于能做什么、该做什么，由市场主体根据市场变化作出判断。这体现了“法无禁止即可为”的现代私权自治法律原则，与过去我国一直采取的“正面清单”模式（即列明了市场主体或企业可以投资、经营哪些领域，不允许进入清单之外的领域）相对应。“负面清单”模式体现的是一种法治思维，是法治的限权和赋权思维的具体表现，具有丰富的法治意蕴。^[43]

1.“负面清单”体现了现代法律思维和理念

“负面清单”这一管理模式体现了由政府管理到社会治理、由政府高权到法律主治、由全面干预到自主调节、由政府导向到竞争协调、由本土精神到全球视野的法治精神。^[44]长期以来，我们习惯于采用“正面清单”（诸如各种目录）的管理思维，对清单范围以外的领域，时刻提防市场主体有所作为。这种管理思维实质是一种预防性思维，有正面作用，既可以防范可能产生的过度竞争、重复建设等风险，也有利于避免随意从事投资经营活动而造成经济社会损失。但是，在这一管理思维方式指导下，管理者总担心出现难以控制的问题，而容易导致管得太宽太细，遏制了社会创新。特别是随着行业分工越来越复杂，创新越来越难以预见，其负面影响越来越突出。“负面清单”模式认为，法律法规明确禁止或限制的领域，市场主体不能进入；凡是清单没有列明的领域，市场主体皆可以进入。即推定市场主体有行为的自由，在“法律的沉默空间”，政府机关也不得设置额外的审批程序，实际上就给了市场主体非常大的行为自由，^[45]这种自由其实就是经济活力的保证。

2.“负面清单”有效地限制和规范了公权力，特别是审批权

在“正面清单”管理模式下，虽然法律没有规定，但是政府实际上通过规章制度等各种规范性文件行使审批权，限制市场主体进入相关领域。审批权是政府部门权力一个最集中的体现，它直接决定了审批对象、审批内容，其实质是对资源的一种间接分配。“负面清单”模式规定，凡是清单之外的，法律没有限制、禁止的部门领域，不得再进行审批。这就意味着只要不是“负面清单”列举的事项，政府无权进行审批，实际上形成了对政府权力一种有效的制约和规范，体现了法治的基本精髓即规范公权力。同时，政府的行政行为更加公开、透明。法治所追求的一个重要目标就是实现公开、透明、预期的效果。“负面清单”模式可以说在很大层面上实现了这样的效果。^[46]

3.“负面清单”有助于完善我国法律规则体系

在当前全球化程度越来越高的背景下，一国经济很难脱离他国独立发展，法治建设同样如此。我国所采用的“负面清单”模式以及“法无禁止即可为”的法律理念都源自于西方。由于法治模式的根本不同，过去我国往往以行政手段强力落实自己在国际经济协定中的相关义务，忽视法律程序的运用；而美国等西方发达国家则经常以国内法律或三权分立制度、联邦制等为借口，抵制或抵消其已经对他国作出的承诺。“负面清单”是国内法治与国际规则接轨的一条必由之路。通过借鉴西方发达国家的经验，加快完善诸如外资安全审查、反垄断审查等法律制度，培育适应开放型经济的法律规则体系，既可以使我们在更大范围、更广领域、更高层次上参与国际经济技术合作和竞争，防范国际经济风险，又有助于为各类市场主体创造公平竞争的市场和法律环境。

（二）法未授权的，政府部门不能为（“权力清单”）

党的十八届四中全会确定了全面推进依法治国的目标，作出了深入推进依法行政、加快建设法治政府的重大部署，明确提出：“各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项”，明确了“权力清单”（Positive List）制度所包含的主要指标和内容。

所谓“权力清单”制度，一般是指政府及其职能部门对所掌握的各项公共权力进行全面统计，对每项权能进行细化后制成“清单”，并详细说明每项行政权的职能定位、管理权限、操作流程等。“权力清单”实际上指明了行政权力所涉及的领域和范围，既表明了政府可以做的事情，也划定了行政权的边界。^[47]在“权力清单”范围内的，政府应该做且必须做；而在此范围之外的，政府则不能做。“权力清单”制度标志着我国政府对市场的经济干预从“权力经济”向“法治经济”的重大转变。^[48]

1.“权力清单”强化政府职权的法治化

“权力清单”用行政法明确行政主体资格、行政权力的概念、行政权力的微观内容。^[49]“权力清单”制度并不是简单的政府权力缩减，它划清了政府的权力边界，明确政府能做什么，不能做什么；该管什么，怎么管。由于政府是公权力的主体，具有强制性，其权力的行使多与公民、企业等市场主体的切身利益密切相关，没有约束的政府权力极易对市场主体的私权利造成侵害。“权力清单”要求公开政府权力运行流程，将权力关进“透明”的笼子，定其位，明其权，规其责，束其手。^[50]按照依法行政的要求，行政权只能来源于法律，行政权的运用必须服从法律，并受法律的约束。^[51]政府“权力清单”主要源于法律法规的授权，因此政府行使每一项权力都必须以法律法规为依据，超出法律规定就是越权，即“法无授权为禁止”。因此，遏制政府权力的扩张，规范、约束公权力，有效维护和保障市场主体的私权利，是制定“权力清单”的目标。

2.“权力清单”强调市场主体的自主决定性

公民、企业等市场主体的私权利，一般涉及个体的私人生活领域，相对于政府的公权力，较为弱小。因此，市场主体行使权利时基本不会对政府权力造成损害。要保障市场主体的私权利，就需要给予市场主体权利足够的行使空间。就权利的“自由度”来说，只要是法律没有明文禁止的事项，都是市场主体的权利行使范围，即“法无禁止即自由”。市场主体可依“权力清单”制度进行自由裁量并控制市场经营行为风险、系统风险，自主决定经营行为，让市场主体在市场经济中充分展示其风险自负的经营能力。“权力清单”将简政放权作为政府职能转变的突破口，还权于市场，让“错装在政府身上的手回归到市场”，释放改革红利，打造中国经济的升级版。^[52]2015年3月，在十二届全国人大三次会议上，李克强总理在做2014年政府工作报告时指出，继续把简政放权、放管结合作为改革的重头戏。国务院各部门2014年全年取消和下放246项行政审批事项。

（三）法有规定的，政府部门必须为（“责任清单”）

“权力清单”尽管为政府部门依法行使职权提供了具体的直接依据，但是如果不对政府部门的越权、消极履职、不作为等行为制定刚性的责任羁束规定，很难确保“权力清单”的实施效果，因而建立与“权力清单”配套的“责任清单”（Liability List）十分必要。从对政府权力实施效果的影响作用来看，“责任清单”比“权力清单”更具有执行意义和约束效力，它对政府部门及其公务人员行使行政权力的行为形成了直接、具体的责任约束和责任考核。

“责任清单”以细化政府部门职责、理清责任边界、健全权力监管制度为核心，强化政府部门的公共服务理念，形成权责明确、权责一致、分工合理、运转高效的部门职责体系。^[53]权力和责任是一个行政结构缺一不可的两个支柱，“责任清单”与“权力清单”互相制约，防止责权失衡。

1.明确“责任清单”才能让权力受到有效监督

现代法治国家本质上应是“权利国家”而不是“权力国家”，应遵循“权力法定”原则和“权利天赋”原则。对于公权力，应当适用“法无授权即禁止”原则，凡是未经法律赋予的权力都不是合法权力；而对于私权利，应当适用“法无禁止即自由”原则，公民的生命权、财产权、健康权、受教育权、知情权等都是与生俱来的合法权利。要保障这种“合法权利”不受侵害，就需要政府执法人员及其他工作人员切实遵循“责任清单”，而不单单依赖于“权力清单”。建立“责任清单”，逼着政府部门去承担新责任，好比“在伤口上撒盐”，这是一个痛苦挣扎的过程，但只有明确了“责任清单”，才能倒逼权力在运行时更加谨慎，才能更好地让公众去监督权力主体的所作所为，才能对于僭越权力边界的行为采取有效的监督。

2.明确“责任清单”才能构建法治型政府

法治型政府即依法治理各种公共事务的政府。政府的治理行为应当根据法律法规来实施，在治理过程中也要受法律法规的羁束。法治型政府强调法治与政府行为的动态结合与有机统一。目前的“权力清单”主要集中在前端的行政行为，但真正要约束政府的“手”，“把权力关进制度的笼子里”，还需要向中端和后端延伸。“责任清单”制度把体现法治精神、建设法治政府作为理念和目标，体现了权力与责任的动态平衡，明确并督促政府依法正当行使权力，不仅符合法治政府未来的发展趋势，而且这样的政府也必然是有为、有效、有限的政府。

（四）“负面清单”“权力清单”“责任清单”三者的关系

三张“清单”的本质是从制度层面对政府与市场关系的重新审视、定位。三张“清单”三位一体，具有清晰的改革逻辑，可以说是经济体制改革的“路线图”。^[54]“负面清单”从经济改革切入，瞄准政府与市场的关系，打破许可制，扩大了企业创新空间；“权力清单”和“责任清单”从行政体制改革切入，瞄准规范政府权力，作出明确界定，是自上而下的削权。三张“清单”不仅指出核心问题是处理好政府与市场的关系，更回答了如何处理好这种关系，明确了能够抓在手中的具体办法，也就是把这三张“清单”列清楚、理顺畅、落下去。

1.关键是法制环境

无论是“权力清单”的“法无授权即禁止”，还是“负面清单”的“法无禁止即自由”，抑或是“责任清单”的“法定责任必须为”，可以清楚地看出都是围绕“法”来具体操作的。三张“清单”首先体现了“有限”精神，也就是权力受法定（或制度规定）的数量、边界和程序的三维立体限制，遇到边界即需止步或谨慎通过，意味着行政权被关进了“笼子”。其次，三张“清单”对权力和权利的分解，本质上是民主决策手段，或者说依法治理手段，体现了一种制衡的精神。^[55]因此，处理好政府与市场的关系，把三张“清单”落到实处，关键是以法定责任治理权力缺位，以法治精神处理政府与市场的关系。用法律来明确政府权力和社会权益的边界划分，其中就包括公权力如何合法行使并受到制约、建设法治型政府和服务型政府。要用系统性的法律法规来明确规定政府管理经济的各种行为，减少政府的过多干预，建设“有限政府”。在“责任清单”内要尽职，管到了“权力清单”外就是违法。对于市场来说，依法平等使用生产要素进行公平竞争，是社会主义市场经济条件下各种所有制经济公平发展的基础。三张“清单”对政府、企业、市场等关系进行了界定，由此改革就有了清晰的“路线图”。也只有在法治的基础上，对每个细节都认真审视，我国才能真正做到深化改革。以往没有如此明确的定位，改革往往按政府主管部门的意见行事，极易出现偏颇。

2.重点是简政放权

“简政”就是精简政务、机构和人员，重点是缩减行政权；“放权”就是将权力下放，或将权力转化为权利，赋予社会（公民）或市场。可见，简政放权的核心是将行政权力（尤其是审批权）向社会、市场放开，把应该交给市场的事情交出去，本质上是对政府、社会和市场三者关系的重新审视与定位。三张“清单”相当于先给企业“松绑”，再捆住政府乱作为的“手”，待明确政府责任后，研究如何发挥政府“有形之手”的作用，确立政府与市场的新关系、新秩序。必须指出的是，政府与市场并不是天然对立的，它们有各自独立的活动空间；而在共同的活动空间，它们是可以有机结合的。因此，在深化改革的大背景下，推进简政放权和政府职能转变，还有一个“责任清单”。如果乱改一通，同样也会走向政府与市场关系的对立面。因此，十八届三中全会在强调使市场在资源配置中起决定性作用的同时，也强调了更好地发挥政府作用这一点。

3.还需激发市场活力

“权力清单”“责任清单”是上限，清晰地界定了政府权力，让权力在阳光下运行，使群众监督更加有据可依；“负面清单”是底线，界定了市场行为的边界，最大程度地减少企业投资的盲目性和不确定性，让企业可以放开手脚大胆地干，释放了企业投资的活力，扩宽了发展的空间，比优惠政策更具吸引力。隐含在三张“清单”背后的逻辑其实就是限制权力、激发活力、鼓励创新。只有划出权力的边界，权力才不会被滥用；只要解除市场的束缚，企业创新就会更加有活力。从经济改革角度切入的“负面清单”制度，实行以来效果显著。这份清单的最大作用是提升了市场主体的活跃度。随着“负面清单”的推广，只有法律法规明确禁止的领域，市场主体才无法进入。这不但有利于放宽市场准入、鼓励公平竞争、建设法治经济，也会更多地释放改革红利，激发社会创造活力。