第一节　资管业务法律制度概况

资产管理，从广义上来说，是指投资者将资产投资于相关市场的行为和过程，既可以是投资者管理自己的资产，也可以是受托人管理他人的资产。本书的资产管理是指金融机构接受客户委托，本着保值增值的目的，按照与客户的约定对其资产进行投资，并收取管理费用及业绩报酬的行为。资产管理业务的法律性质至关重要，直接关系到投资者权益保护（资产管理，以下部分简称“资管”）。

一、美日资管业务法律制度概况

虽然全球各个国家资管业务具体形态各异，不过总体来看，资管业务法律制度包含投资公司制度、信托制度和有限合伙制度。美国资管业务法律制度为投资公司制度的典型代表，而日本则为信托制度的典型代表。

（一）美国资管业务制度概述

美国资管业务主要由银行、保险等金融机构开展，主要通过专户等表外业务形式，或者通过独立的资管机构开展。从全球资管规模排名看，TOP10中两种类型的资管机构均榜上有名。具体看，美国银行系资管机构管理资产规模占比约为25％，保险系占比约为16％。整体看，还是独立的资管机构占比最高，约为59％（如下图所示）。

从资管业务监管制度看，早在1940年，美国就制定了《投资公司法》和《投资顾问法》，规范资管业务运作模式。从事资管业务的独立机构需要向美国证券和交易委员会登记注册成为投资公司或者投资顾问。投资公司可分为共同基金、封闭式基金和单位投资信托三大类。

《投资公司法》专门用于监管发行证券募集资金并投资证券的投资公司和投资信托，针对杠杆过高的问题，法案对投资公司发债进行限制，规定债务余额不得超过公司资产的33％；针对公司治理的问题，法案规定董事会必须有40％以上的独立董事，而且关联交易必须由独立董事决定；法案也明确规定了公司董事和管理层的信托责任。由于美国是联邦制国家，投资公司或投资信托均依据各州公司法或信托法登记成立，因此投资者受联邦和州两级受托责任的庇护。针对利益输送问题，法案对关联交易做出了种种限制和信息披露要求；针对公司资本结构问题，法案规定投资公司只能发行普通股；针对证券的价值和投资资产的流动性问题，法案规定采用开放式的投资公司（即共同基金），必须按照资产净值进行申购赎回，而且要确保投资者在7日内得到赎回的金额。

《投资顾问法》用于规范为投资者提供证券投资建议的个人和机构，法案要求，投资顾问要充分披露其获得的报酬，充分披露利益冲突情形，不得在募集资金时误导投资者。

（二）日本资管业务制度概述

相比较美国，日本资管业务主要采用信托制度。1951年，日本《证券投资信托法》生效后，公募发行的证券投资信托正式落地。伴随货币政策收紧、股市低迷，证券投资信托遭受较大亏损。1966年，日本投资信托协会建议进行行业自律以及单位信托制度的改革。20世纪八九十年代，日本投资信托行业加速开放，允许银行、保险机构以及国外基金公司从事资管业务。此后，日本又对证券投资信托进行了重大改革，改革举措包括允许私募发行证券投资信托产品、引入证券投资公司、允许银行等金融机构销售投资信托、强化信息披露、进行外部审计等。21世纪初，日本出台《金融商品交易法》，进一步加强了投资信托的规范和管理。

目前，日本投资信托主要包含契约型投资信托和公司型投资信托。按照发行方式，可以分为公募型投资信托和私募型投资信托。按照管理人的不同，可以分为受托人管理的投资信托以及投资信托管理公司管理的投资信托。按照投资标的不同，可以划分为证券投资信托、不动产投资信托等。

截至2019年1月末，日本投资信托规模为210.59万亿日元。其中，公募投资信托规模为119.21万亿日元，私募投资信托规模为91.38万亿日元。整体以公募投资信托为核心。2014～2018年，日本投资信托规模趋势如下图所示。

二、我国资管业务法律制度概况

我国资管业务法律关系一直不明确，主要存在“委托代理说”和“信托说”。由于复杂的资管业务法律关系，在处理相关纠纷的时候所适用的法律法规也不相同。

1.委托代理说

“委托代理说”主要认为，在一般的资管业务或者理财关系中，投资者将资金委托金融机构代为管理，一般适用于《中华人民共和国合同法》，最为典型的就是银行理财。监管部门在描述投资者与银行之间的关系时，通常采用委托等字眼，具有明显的委托代理关系倾向。而且，在司法判例中，对于银行理财的纠纷判决，依据委托代理关系进行审判。

2.信托说

“信托说”主要认为，在资管业务关系中，投资者基于对资管机构的信任，将财产委托其管理，资管机构以受益人利益最大化或者特定目的来处理信托事务。我国信托产品和证券投资基金都是按照信托关系成立，我国信托公司专营信托业务，信托产品严格按照《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）的要求确立当事人关系。我国《基金法》直接将《信托法》作为上位法，是其特别法。《国务院关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》要求，“人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理”。

3.信托关系的优越性

委托代理说与信托说相比，信托关系的优越性很明显。

其一，信托关系对于受托人的尽职履责程度要求更高，有利于保护投资者的利益。

其二，在委托代理关系中，代理人需要按照被代理人的指示处理事务，这并不能发挥资管机构在投资管理方面的专业优势。而在信托关系中，受托人以受益人利益最大化或者特定目的进行事务处理，可以更好地实现信托财产的保值增值。

其三，在委托代理关系中，委托方或者代理方可以随时撤销代理关系。而且，代理人或者被代理人一方出现死亡、丧失民事行为能力等情形后，代理关系会自动终结。而在信托法律框架下，信托关系具有很强的稳定性，委托人或受托人任何一方不得随意解除信托关系。而且，也不会随着委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力等情形，而解除信托关系。

我国资管业务繁多，统一资管业务的法律关系是建立统一监管的首要问题。2018年4月，我国出台《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》后，监管部门首次明确了证券期货经营机构的私募资管产品、银行理财产品的法律关系均适用《信托法》，加之公募基金本身就适用于《信托法》，这使得各类资管业务的上位法逐步得到统一。

2012年，我国资管行业开放，业界人士将其称为大资管时代的到来。而现在资管业务上位法统一到《信托法》后，资管行业进入了大信托时代。当然，在统一上位法之后，除了需要逐步推动资管业务的统一监管，更需要加快制定信托业的相关法律法规，从资管机构设立、变更、业务的规范、监督管理等方面全面实现资管行业的统一监管。