二、农地承包经营权自由流转的基本依据

由前文分析可见，在现行法律框架下实现农地流转所采取的“三权分置”政策，看上去既实现了土地流转的目标又具有成本极小化的特点：即只需在《土地承包法》或《物权法》中确定“经营权”物权性，就能实现对“经营权”的保护，还可以避免农户（农民）因“失地”可能引发的社会问题，并且农民还可以获得土地流转的利益。如果仅仅从实现农地流转的直接目的来看，这的确是不错的路径选择。但是，正如我们已经进行的分析显示，由于对农民承包经营权限制本身是不合理的，因此，这种“迂回”的做法只是对现有制度的迁就和妥协，不能从根本上解决问题。如果我们不仅仅限于农地“经营权”的流转，而是真正“做实”农村承包经营权，让农民在自己的土地承包经营权上“自我决断”，或许更具重要意义。综观我国社会结构以及法律变革的可能性，赋予农村承包经营权自由流转而不仅仅限于“三权分置”的制度安排可能更为合理。换言之，赋予农地承包经营权自由流转的权利，具有充分的现实依据。

（一）土地承包经营权的完整权利结构是其自由流转的法理基础

在对土地承包经营权的界定中，学者通常都将其作为用益物权看待。的确，如果作为一般的用益物权，那么，土地承包经营权应当是从集体所有权中衍生出来的，循此逻辑，无论是从土地的公共性而言，还是从所有权人对他物权的限制而言，将土地流转予以限制似乎都是合理的。但是，正如有学者所强调的，我国农地承包经营权与民法上一般所谓用益物权是不能简单地从概念出发进行认识和分析的。传统民法中所有权和用益物权是两个完全毫无关系的民事主体之间的法律关系，比如地主和佃户之间的权利；可是我国的农民集体恰恰是农民自己组成的，农民在集体中享有成员权。这种关系不能用传统民法中的用益物权理论来解释。如果用这种理论来解释，那么，农民个人就会被排斥在集体的法律人格之外，这在政策上是错误的，也是严重损害农民利益的。换言之，农地承包经营权本身就不是也不应该是一般意义上的用益物权。再退一步说，无论基于土地的公共性的限制，还是基于所有权人的限制，对农地承包经营权的限制，只能是对土地用途管制以及发包方对承包经营权转让的“知情同意”等方面的限制，而不应对其流转方式加以限制。

我们承认，在我国的土地制度中，农村土地问题一直是一个复杂的问题，它不仅仅是一个法律逻辑的问题。土地不仅仅是财产和资源，更是人们长时期内得以作为立足和生活保障的生产资料和生活资料，承载了太多的内容，甚至在我国社会革命进程中还有政治动员和政治承诺的成分。因此，仅仅在学术的逻辑上以传统观点对农村承包经营权进行解读显然是不全面的。更重要的问题可能还在于，正如前文所述，我国农村集体及集体的土地所有权来源于农民入社，农村集体是农民家庭或个人共同组成的集体，而不是本来就存在的作为农村土地所有权主体的集体。农民享有承包经营权，恰恰是依据自己作为土地所有者的“集体”的一份子而享有的权利。诚哉斯言，由此或许可认为，我国农村土地承包经营权绝非如地主与佃户之间成立的“永佃权”关系，而是集体土地所有权迄今为止最为适当的实现形式。或者说，农户（农民）取得承包经营权是我国农村土地制度形成发展的历史使然，具有当然的正当性。由此来说，在理论层面对农村土地承包经营权性质的论争似可休矣，总在成员身份与传统用益物权之间纠缠是没有看到问题的关键。质言之，农村承包经营权的性质可简要地概括为，农民基于其作为集体经济组织成员身份而获得的用益物权。这个结论包含两层意思：一是承包经营权在权利形态上相对于集体经济组织所享有对土地的所有权而言当属用益物权；二是该用益物权只有基于农村集体经济组织成员的特定身份方可取得。由此以言，从承包经营权的初始取得而言具有身份属性，即只有基于这一身份才可以获得，甚或可以说，农地承包经营权的取得是农村集体经济组织成员应有的“特权”。质言之，由于农户（农民）与集体经济组织之间的历史的天然联系，农户（农民）取得的承包经营权，不能简单地套用民法上一般诸如“永佃权”之类的用益物权概念。对此必须有足够的认识。然而，恰如财产继承基于身份，但是，财产继承之后所得的权利即为实实在在的财产权利。因此，基于“本集体成员集体所有”的土地为基础成立的承包经营权当然应该是一种实实在在的财产权利。正是从这个意义上来说，党中央提出承包经营权“长久不变”的政策主张，切中了问题本质，凸显了农民的主人翁地位及其权利保护的价值导向，凸显了承包经营权是农户（农民）的基本权利的主张，必须予以肯定和高度认同。

如果上述逻辑站得住脚的话，那么，农村土地承包经营权作为特殊的用益物权，当然应该更具用益物权的权利构造而具有完善的权能。换言之，农户（农民）作为承包经营权人应享有用益物权的完整权能，包括对农地占有、使用、收益的权利，以及对承包经营权本身进行处分的权利。尽管这里的“处分权”应当有所受限制，但这种限制应当是基于土地公共性和用途的特定性所应受到的限制，而不是对其能否流转或怎么流转等的限制，即农户（农民）作为承包经营权人，在尊重土地本身公共性和用途特定性限制的前提下，如何处置和安排其享有的承包经营权就当然是该权利本身如何实现的问题，因此，赋予承包人对承包经营权充分的处分权就具有当然的合理性。倘若此，所谓完善承包经营权的权利结构，就目前来说，最核心的问题就是承认其自由流转的权利。

（二）城市化进程的趋势要求农村土地承包经营权自由流转

城市化是我国社会发展的基本趋势，是我国走向现代化的必然和当然的选择。我们党和政府致力于推进城市化建设取得了极大成就。党的十九大报告指出，过去五年我国“城镇化率年均提高一点二个百分点，八千多万农业转移人口成为城镇居民”。在经济社会发展的新常态下，贯彻新发展理念，实施区域协调发展战略的重要举措之一就是“以城市群为主体构建大中小城市和小城镇协调发展的城镇格局，加快农业转移人口市民化”。由是之故，我们认为，城市化就是将农民转化为市民的过程，是实现“农民”由身份到职业转化的过程，这既是城市化的普遍规律，也是“以人民为中心”发展理念的重要体现。

城市化可能产生的两方面的变化，将极大地影响农民及其土地权利问题：一是城市化对土地的需求，二是城市化将极大地改变农民对土地高度依赖的现状。前者将在很大程度上改变农村集体土地所有权及其实现形式，甚或必然在事实上导致农民“失地”的客观效果；后者客观上使农民对土地的依赖程度下降乃至无须土地的保障。因此，农民并非与土地不可分离，甚或可以认为，农民与土地分离是城市化的必然结果。如果这个思路可以成立的话，那么，赋予农户（农民）对其土地承包经营权以充分流转的自由权利，在社会保障等相关配套措施积极跟进的条件下，即使农民因转让土地承包经营权而导致土地使用权的丧失也并非什么大不了的事情，甚至可以说恰是农民变化而成为市民的必然过程。换言之，只要不是对农民土地使用权即承包经营权的剥夺，而是依法、自由、有偿地转让，就不会造成农民权益的损害，完全没有必要硬性保留农民对于土地的承包权，而将农民牢牢地与土地关联在一起。相反，如果赋予农民土地自由流转权利恰是其融入城市生活的自由选择，由此而取得的收益是其进入城市和融入城市生活的重要物质基础，是农民切实享受改革开放成果、增强获得感的重要方式。

（三）实现农地集约化经营要求土地承包经营权自由流转

依据“三权分置”制度安排，农民对土地“经营权”的流转固然在一定程度上可以克服原有制度土地承包经营权仅在“集体经济组织成员之间”流转的局限，有利于农村土地经营权相对集中，有利于农业经营的规模化。这与现行制度设计中农民单家独户耕作相比无疑有很大进步，但仍然存在着不可克服的局限性。因为按照现行法律的制度设计，即便采取农地的“三权分置”，农民与土地使用人之间基于合同而成立的农地“经营权”仍然只是债权性权利，并未使经营者获得物权性质的“经营权”，这与承包经营权的租赁在法律上并无二致。要将经营者取得的对土地的经营权“物权化”，必须对现有法律进行修改以确认其为物权。这是我国“物权法定原则”的基本要求。因此，“三权分置”并未彰显预期的制度效应。换言之，如果要使农地“经营权”成为独立的物权形态，那么，修改现行法律对其加以确认是必需的程序。进一步说，从立法成本的角度来看，既然无论怎样变革都面临法律制度的修改和完善问题，那么，为何不在不违背我国宪法规定的土地制度和公有制的基本经济制度前提下，对现行土地制度做进一步的变革以彻底解决其弊端呢？这并不比在法律上确立由“三权分置”而来的经营权以物权形态付出更高的立法成本。

如果以上推论可以成立，那么，完全可以将现行的流转限制放开，即不再将土地流转限制在“本集体经济组织成员之间”，而是彻底让农民享有土地流转的自由，这样原有的土地流转的壁垒将被打破，那些有志于农业经营的城市资本可以自由地流入农村土地经营，从而建立真正符合规模化、专业化和集约化经营的农业产业和农工商联合经营的企业。这样的农业经营企业显然不是现有的种植大户或者养殖大户能够胜任的，因为真正的集约化企业，应该是能够实现农业经济产业化和信息化的现代企业，不仅需要有种植和耕作的土地，还需要相当规模的财力投入和专业化的经营队伍。换言之，只有放开农村土地流转的限制，才能使现代农业企业有立足之根基和条件，并在此基础上真正实现农业经济和产业的集约化，使农村经济发展符合习近平总书记一再强调的“高质量发展”要求。假如真能如此，乡村振兴即可注入“新鲜血液”，并进而有了“源头活水”。农村的振兴和发展，农民将不再是原来意义上的在土地上“搞饭吃”的人群，而成为真正意义上的农业产业工人，那么，打破我国社会城乡二元结构就有了坚实的基础，包括农民在内的全体人民在新时代对于美好生活需求的实现就有了更大的把握。

尽管实现农业和农村更好更快发展这种美好愿景需要艰苦的努力，但是土地制度的变革的确可以为这种愿景的实现奠定坚实的基础和有力保障。综上以观，我们确乎有充分的理由认为，农村土地承包经营权自由流转不仅是实现农地集约化经营的重要条件，而且是实现我国包括广大农村在内的社会全面发展的必然要求。