二、以公共利益的形式化与程序化为基础的早期宪政主义

西方的宪政主义正是在上述公共利益的概念与地位发生根本转变的条件下产生的。自由主义虽然以个人自由为建构社会秩序的出发点与归结点，但并未否定公共权力存在的必要性。相反地，自由主义主张建立集中垄断于国家而不为社会上任何私人所拥有的公共强制力，以有效防止个人滥用其自由，以保护社会全体不受外来者的武力侵犯。总而言之，以有效保障社会上所有人平等的自由。与绝对王权欲以公共权力全面控制社会、凌驾于社会之上不同，自由主义要求国家面对社会只应扮演辅助的角色，也就是国家的职能应该只限于保护所有人平等的自由与社会的自主运转不受来自社会内部或外部的干扰与威胁。公共权力的建立与国家对公共权力的垄断虽为保障所有人平等的自由所必需，却也可能成为自由的巨大威胁。为使国家忠诚地扮演自由的维护者的角色，而不致沦为自由的威胁者，人们要求以法律规范国家权力的建构与行使。这种法律既然要规范国家权力，既然要作为国家权力的正当性基础，就不能来自国家权力本身。在所有人都享有平等的自由的条件下，这种法律只能来自人民，只能由人民或人民的代表以不同于作为国家权力行使的一部分的一般立法程序的特殊程序制定。这种法律既然也要规范立法权的行使，它的位阶就必须高于一般法律。这种法律便是宪法。

宪法以基本权利的形式为国家权力的行使设定实体上的、内容上的界限。基本权利条款确认人的自由与平等权利与生俱来，无需法律赋予，无需公共利益作为正当性基础。基本权利条款要求其所保障的各种个人自由与平等以及因此所保障的各种社会功能系统的自主必须是国家权力所追求与保护的公共利益的核心内涵。一般法律固然可以诉诸公共利益以限制基本权利，但是当时的宪政主义者大多服膺自由主义，他们所理解的公共利益基本上就是所有人平等地自由地和谐并存。维护公共利益，就是保护自由的社会不受来自社会内部或外部的干扰与威胁。换言之，诉诸公共利益的前提是肯定所有人平等的自由，后者是前者的正当性基础。

在这样的公共利益理解下，个人自由与他人自由的界限划定问题便成为公共利益的核心问题。宪法对这个问题通常在实体方面只作出了方针性规定。宪法文本有时仅概括性地授权立法者得限制基本权利，有时虽对这种授权附加一定条件，但这些条件大多以高度抽象、概括的方式表述。事实上，宪法在很大程度上把划定自由界限这个公共利益问题交给一般法律决定，并把一般法律的制定与修改托付于定期选举的人民代表所组成的议会。在以自由与平等为社会秩序的根本原则之下，人们决定通过宪法的规定，把攸关公共利益的划定自由界限的重要问题交给所有自由而平等的个人或其委托的代表共同决定，交给自由、开放、不预设绝对真理而永无终止的政治论辩与民主决策程序。这种公共利益的程序化肯定与促进了社会中公共利益观点的多元化、彼此交锋与相互整合。

宪法为这种公共利益的程序化设定了框架条件，树立了公共利益的基本框架。宪法一方面通过实体规定如基本权利条款，为公共利益的决定设定内容上的界限与方针，要求个人自由与平等以及各种社会功能系统的自主必须是公共利益的核心内涵。虽然这些界限与方针可以通过特殊的修宪程序予以修改，但是在讨论与决定公共利益的一般政治过程中，这些界限与方针是不容争议、不容逾越而必须遵守的前提与原则，它们为多元化的公共利益观点与变动不居的公共利益论辩设定了一个相对稳定的基本框架与价值支柱。^[1]宪法另一方面通过组织与程序规定，配合某些实体规定如言论、出版、集会与结社自由等，确保公共利益的决定通过符合民主原则的组织与程序进行。为保证经由民主程序决定的公共利益在国家权力的具体运作中获得切实尊重与履行，宪法还要求行政机关必须依法律行政，司法机关必须以法律裁判。

[1] Dieter Grimm,Gemeinwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,in:Münkler/Fischer(Hrsg.),Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht,Berlin 2002,S.125（128）.