三、司法在法治秩序中的功能

日本法学界一般认为，“法治”的概念来自于西方近代。然而这一概念却有两个来源，一个是渊源于英美法的所谓“法的支配”（the rule of law）概念，另一个则是来自于大陆法（尤其是对此进行了精致的理论化、体系化的德国）的“法治国”或“法治主义”（Rechtsstaat）思想。尽管在违宪审查制度、公民的司法参加以及基本人权的保障等方面这两个体系曾经存在过相当的差异，但第二次世界大战之后这两种法治思想已基本实现了实质意义上的趋同。有学者认为，法治的这种趋同性实质内容可以从宪法的最高法规性、基本人权的尊重、法院特殊作用的承认以及正当程序的要求等四个方面来加以归纳。而趋同的结果则是更加强调司法在法治秩序中的地位和作用。^[3]

然而，司法究竟占有何种地位、发挥什么样的作用呢？首先，应当指出，司法在政治及社会体系中占有的是一种可称为“平衡器”的特殊位置。或者说，司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点，发挥着统治或治理之正统性的再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动中。社会中发生的几乎任何一种矛盾、争议、纠纷，尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并孕含着给政治、社会体系的正统性带来重大冲击的危险时，最终可以被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他权威性的决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管纠纷争议或矛盾本身未必真正得到了解决，但由于司法所具有的如把一般性问题转化为个别问题、把价值冲突问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议纠纷或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。使司法发挥这一功能成为可能的因素包括两个方面：一个方面是包含着从严格区别法律与政治的理论及审判的客观性、中立性等观念形态，一直到对诉讼程序和审判主体采取的一系列制度性限制等在内的社会机制；另一个方面则是以此社会机制为背景的社会上一般人对法院及其审判活动的信任。应该强调的是，司法的特殊位置并不意味着法院在社会及政治体系中享有至高无上的地位，也不意味着法律万能。相反，通过诉讼审判活动而发挥的上述特殊作用以及人们对法院的信任，在很大程度上正是以司法的消极性或自我抑制性为前提的。

当然，这里所讲的诉讼、审判既包括刑事诉讼，也指行政诉讼乃至宪法诉讼。然而无论从历史渊源来看，还是从程序结构都以当事人主义为基调这一共通性来看，这些不同性质的诉讼、审判制度都是以民事诉讼为蓝本的。还有，值得注意的是日本的民事诉讼制度在范围上与我国有很大区别。一方面，在我国民事诉讼中占有很大比重的婚姻家庭案件在日本是由家庭裁判所通过特殊的家事审判程序来处理的，因此狭义上的民事诉讼审理范围并不包括家庭婚姻案件；另一方面，日本的民事诉讼处理着许多在我国可能会成为行政诉讼或只能由政府部门来解决的案件。如机场、高速铁道新干线等公共交通的噪音诉讼，由于水灾而追究有关行政部门监管责任的损害赔偿诉讼等。从这些方面看来，可以说民事诉讼既是司法发挥上述功能的主要场面之一，也是表现司法特殊性质的最基本的原型。

其次，如果既把法治作为一种政治体制或国家制度来把握，又将其视为一种社会秩序乃至人们的生活方式，就可以看到司法在这中间占有极为特殊的位置并发挥非常独特的作用。一方面，法院是国家机关之一，司法权力作为国家作用的一种被行使；但另一方面，以法院进行的诉讼、审判活动为中心，包含着法律规范、法律程序、法条的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家群体等要素，司法又意味着一个有独立性的、自律自为的所谓“法的空间”得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地联结起来，发挥着一种媒介的作用。在观念形态上，这样的作用往往被表达为保障权利或人权、制约或制衡政治及行政的权力。但从更深一层的功能形态来看，法的空间可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”（discourse）装置。我们在日常生活中的任何言说“话语”活动都是为了使具有无数侧面和层次的事物得以对象化并使其可能被“捕捉”的行为，法的“话语”也不例外。但因为有法的空间存在，法的“话语”就成为制度化并具有权威性的“划线”或者“澄清”装置。无论“权利”还是“权力”，经这个装置过滤后就更易获得普遍性和正当性。通过这个连接国家与社会的装置，政治和社会本身在获得更为安定的秩序的同时，还可能促进和发展更强的自省或反思能力。

从上述讨论可以看出，法治的含意与其说在于所谓“法律的权威高于一切”，还不如说在于司法的特殊位置。而这一特殊位置恰恰是与司法的消极性、自我抑制性紧密相关的。同时，法治之区别于“人治”也不意味着法律不需要通过人的主动性就得到完全的实现。负有执法及解释、适用法律这一使命的法官在作为处理具体案件过程的诉讼审判实践中，通过创造性的解释活动使法律内容得到实现。但是他只是置身于一定的制度化空间之中，并在受到种种制度的、程序的制约之前提下才能发挥自己的主动性。这才是法治区别于人治的确切含意。