湖泊保护范围划定的立法思考^[1]

刘佳奇^[2]

对于湖泊立法而言，湖泊保护范围划定的立法研究显得尤为重要。湖泊保护范围的划定，直接决定着职能部门管理权的适用范围，直接决定着区划、规划具体适用范围，直接决定着各项法律制度的适用范围，直接决定着湖泊立法法律责任适用的空间范围。总之，湖泊保护范围的划定是整个湖泊保护立法的空间基础，是其他规范、制度设定的前提条件，必须给予高度重视。

一、湖泊保护范围划定立法的理论依据

（一）生态系统管理理论——为何划线？

从20世纪50年代，生态学家开始从生态系统的角度提出用一种新的方法进行生态管理。在20世纪80年代后期，这种基于生态系统的研究方法被越来越多的科学家、管理者所接受。如我国就于1998年颁布了《全国生态环境建设规划》，对国家的生态建设作出全面的部署。生态系统管理的方法大致可以分为八个步骤（如下图）。

从生态系统管理方法的步骤中不难看出，其中的“生态系统管理边界”作为生态系统管理的步骤之一，主要指的就是对于生态系统管理的实际操作进行边界的限定。此外，其与生态系统管理的核心“确认管理目标”之间是相互影响的关系，即图中所示的“双向箭头”。一般意义上，对湖泊生态系统的管理定位于“适度管理型”（Moderate Management），其管理的目标是“维持自然资源的生产力与生态过程中的整体性和半自然性”。也就是说，湖泊生态系统的管理目标不是一味的保护与禁止利用，而是从持续利用的角度对于湖泊进行适度的管理。为了湖泊生态系统健康及湖泊资源的可持续利用，需要根据湖泊的具体情况加强对湖泊生态系统的管理，而管理界限或管理范围的适度自然是适度管理的应有手段和方式。

（二）界面控制理论——在哪划线？

界面是相互作用、相互联系的事物或系统之间共同的部分或联系的渠道，界面上的人类活动常常是产生环境问题的重要原因之一。界面控制理论要求环境管理工作应当把注意力首先集中在界面上的活动，必须紧紧抓住对人类在界面上活动的协调，才能使人与自然的关系逐渐和谐。目前我国湖泊的现状不容乐观：数量减少、面积减小、水质下降等问题普遍存在，而围湖造田、填湖造地、入湖排污等人类的活动正是湖泊存在上述问题的根源。因此，要实现对湖泊的保护，必须对人类的活动，特别是人类生产生活与湖泊生态系统的界面上行为加以管理和控制。换言之，人类生产生活与湖泊生态系统的界面就是加强对湖泊保护的核心区域，应当被明确地划定出来加以重点的保护与管理。

（三）“生物圈保护理论”——如何划线？

生物圈保护区是联合国教科文组织“人与生物圈”研究计划自然区域遗传资源保护专题的专家们，在1971年研究当时保护区的情况后所提出的一个崭新的概念；由于它是“人与生物圈”研究计划的成果，而且也显示出保护区与人类密切的关系，因而得名。而保护区内划分功能区域是生物圈保护区一个独特的精华所在，它的目的在于解决保护和发展同步进行可能出现的矛盾。具体而言，生物圈保护理论将保护区划分成为核心区、缓冲区、试验区（后扩大为过渡区），它的最主要特点就是要求保护区的管理要把保护和发展密切结合起来，它的基本任务就在于以保护为主，在不影响保护的前提下把保护与科研监测、教育培训、资源持续利用和生态旅游结合起来，使各项任务各得其所，以避免或缓解在实践中保护和发展可能产生的矛盾。生物圈保护理论在我国的相关立法中已有体现，如《自然保护区条例》第18条规定：“自然保护区可以分为核心区、缓冲区和实验区。”

湖泊兼有调蓄、生态、纳污、通航、养殖、美学、生物多样性等诸多功能，无论是历史上还是当今社会，湖泊及其周边区域都是人类活动最为密集和频繁的区域之一。因此，保护湖泊不可能是完全的封闭管理和禁止，必须将湖泊的保护与发展结合起来。生物圈保护理论无疑为湖泊的保护与发展相结合提供了路径——通过划定不同的保护区域，在不影响保护的前提下将保护与发展结合起来，从而实现人与自然的和谐发展。

二、对湖泊保护范围划定所涉关系分析

著名的法学家赫克一针见血地指出：利益是法律的产生之源，利益是法律规范产生的根本动因，法律命令源于各种利益的冲击。湖泊保护范围立法也不例外，之所以在立法上设计湖泊保护范围制度及法律规则，主要就是解决与之相关的各种利益的博弈。因此，分析利益各方的关系、协调各种利益的关系就成为湖泊保护范围立法的关键。

（一）生态保护与经济发展之间的关系

人类对于湖泊的认识，起初看重的主要是湖泊在调蓄、养殖、通航、旅游、建设等经济上的价值，但过度地、无序地开发利用湖泊的经济价值，导致湖泊更为重要的价值——生态价值大受影响：目前，我国大多数湖泊普遍存在生境退化、开发过度、生物多样性减少、水体富营养化等问题。湖泊生态功能的减损反过来也制约了其经济功能的发挥，遂人类逐步认识到保护优先的重要性。但保护不意味着也不可能是一味的禁止利用，因为湖泊及其周边自古以来就是最适宜人类生存的区域之一，人类对湖泊资源的开发活动不可避免地影响着湖泊生态环境。这就要求湖泊保护必须处理好生态保护与经济发展之间的关系，反映在立法上就是必须解决湖泊生态利益与经济利益之间的协调发展关系。湖泊保护范围划定正是协调这两种利益关系的重要制度：一方面通过保护范围的划定，通过保护范围内外的差异化制度设计，确保维持湖泊生态功能的最基本区域要求；另一方面，在确保最基本的生态保护需要基础上不是一味的禁止，而是有条件、分区域的限制开发利用。通过保护范围内不同区域的差异化制度设计，实现生态保护与经济开发利用的协调。

（二）公民与政府之间的关系

公民是国家的主人，有享受环境的权利，因此公民将权利让渡一部分给政府，由政府负责环境事务的管理。湖泊的保护与管理也是政府的一项职责，因此政府作为公民权利的“受托主体”必须履行自己的职责，忠实地保护湖泊、管理湖泊，为权利的“归属主体”创造良好的环境。与此同时，公民让渡自身的权利于政府，在享受湖泊环境的同时也需要承担保护湖泊环境的义务，对于自身的违法行为、破坏湖泊保护的行为也就应当接受政府的制裁。而上述公民与政府之间在湖泊保护上的相互关系，主要反映在湖泊保护范围内，因为立法对于湖泊的保护与管理的主要制度都是集中在这个区域的——政府是否履责、公民是否守法主要在这个区域内进行评价和判断。也就是说，立法中的湖泊保护范围划定制度是实现湖泊保护领域公民与政府之间双向互动关系的空间条件。

（三）政府之间的关系

湖泊保护范围的设定对于政府之间关系的处理也十分重要：首先，处理上下级政府之间的关系。湖泊作为生态整体各地地方政府对湖泊的保护负有当然的责任，我国相关立法中也确立了地方政府的责任制、考核制作为衡量和约束政府实现湖泊保护职能的制度。立法上湖泊保护范围的划定正是落实各级地方政府责任制、考核制的基础，因为考核、问责的依据就是保护范围内湖泊保护的水平和状况。换言之，湖泊保护的范围也是各级地方政府湖泊保护责任制的区域范围。其次，互不隶属的政府间的关系。环境问题的产生，其中一个重要原因就是“搭便车”，因为湖泊是一个整体，如果一地大力保护湖泊、加大投入维护湖泊，但另一地却继续破坏或坐享其他地区的投入成效，实际上是不利于区域间的环境公平的。而湖泊保护范围在立法上一旦确定，特别对于跨区域湖泊所在的互不隶属的各地政府而言，均需遵照立法确定的保护范围按照立法规定的统一标准和制度保护湖泊、管理湖泊，这样就可以防治互不隶属的政府间在湖泊保护问题上“搭便车”的现象，有利于解决互不隶属的政府间在湖泊保护与开发、投入与收益上的关系。

（四）政府职能部门之间的关系

我国目前职能分割的湖泊管理体制导致水利、环保、农业、林业、交通、国土等多部门在湖泊保护的问题上都有职责，但都无法单独履行湖泊保护的所有职责，出现了“九龙治湖”的现象。有关湖泊的问题，很大程度上是由于管理失效所致，而管理失效在很大程度上又是由于管理体制存在缺陷所致。要管好湖就必须处理和解决好政府各职能部门之间在湖泊保护与管理上的关系，即湖泊管理体制的问题。而无论确立何种管理体制，各职能部门的关系主要还是在湖泊保护范围内进行协调、处理、整合，因为各部门实现其自身职能和部门利益，对湖泊进行管理的制度、手段、方式均集中在这个区域。更为重要的是，湖泊保护范围划定本身就是对政府职能部门关系和利益的协调，因为湖泊保护是一个系统性、整体性工程，任何一个部门无法单独划定湖泊保护范围，必须在各部门充分协商、沟通、整合的基础上综合划定，其实各部门协商划定保护范围、最终在立法上确定保护范围的过程本身就是政府各职能部门之间关系和利益的协调和处理过程。通过湖泊保护范围划定的过程以及最终的结果，实现政府各职能部门之间的沟通与协调，有利于理顺其相互之间的关系、整合其相互之间的利益。

三、湖泊保护范围划定在立法中存在的问题及原因分析

我国湖泊保护立法虽然起步较晚，但近年来也发展很快，如江苏省、南昌市、武汉市都出台了地方综合性湖泊保护条例；对于太湖，还出台了层级更高的《太湖流域管理条例》；对于滇池、青山湖等湖泊，甚至出台了该湖泊的专门立法；湖北省也正在制定湖泊立法解决“千湖之省”的湖泊保护问题。但通过对上述立法的分析我们发现，立法中对于湖泊保护范围划定这个湖泊立法重要的空间基础和“抓手”并没有科学、明确的立法，尚存在相当大的问题，这直接制约了湖泊立法的实际效果。

（一）湖泊保护范围划定在立法中存在的问题

1. 湖泊保护范围划定的层次不足

依据“生物圈保护理论”，对于生态系统的保护理论上一般分为核心区、缓冲区和过渡区，尽管在立法的表述上不需要完全依照理论上的称谓，但在立法中至少应当有对应的称谓与理论上的区域划定相一致。但目前我国湖泊保护立法对于划定层次的规定明显不足，如《江苏省湖泊保护条例》只规定了“湖泊保护范围”一个层次，其中的“湖泊禁采区”仅限于“禁止采砂、取土、采石”，保护范围与禁采区的关系也不明确。又如《南昌市城市湖泊管理条例》中规定：“城市湖泊保护范围分为保护区和控制区”，这实际是只将湖泊保护范围划分了两个层次。再如《云南省大理白族自治州洱海保护管理条例》第3条规定：“洱海保护管理范围为洱海主要流域，包括洱海湖区和径流区。”实际上也仅将湖泊保护范围划定为两个区域。保护范围划定的层次不足，不利于对不同区域实施差别化的管理和保护。

2. 湖泊保护范围划定缺乏必要的标准

湖泊保护范围划定的标准是实现区域划分的手段，如果立法上对划分标准规定不明确甚至缺乏标准的规定，那么即使立法中规定了所谓的保护范围，也会因为缺乏划定标准而成为一纸空文。如《云南省抚仙湖保护条例》规定：“抚仙湖保护范围按照功能和保护要求，划分为下列两个区域：（一）一级保护区，包括水域和湖滨带。水域是指抚仙湖最高蓄水位以下的区域，湖滨带是指最高蓄水位沿地表向外水平延伸100米的范围。（二）二级保护区，是指一级保护区以外集水区以内的范围。”解读法条的规定可知，该《条例》将抚仙湖的保护范围划定为“一级保护区”和“一级保护区以外的集水区”两层区域。其中，《条例》对一级保护区的范围有较为具体的规定，但是对二级保护区的划定则缺少明确的规定。因为“集水区”无法仅以简单的面积来确定，可能因人、因时而异，这势必造成执法依据的不确定。又如《南昌市青山湖保护条例》规定：“青山湖保护范围是指：东至排水东渠外延50米，南至南京东路，西至洪都北大道，北至青山北路范围内的水域和陆地。其中，东至排水东渠外延3米，南至湖滨南路（含围墙）、南京东路，西至湖滨西二路（含湖滨西二路）、排水西渠外延3米、洪都北大道，北至青山园围墙（含围墙）、青山北路范围内的水域和陆地为保护区，保护区以外的区域为控制区。”其中对于保护区的范围规定得非常详尽，但是对于控制区的范围却缺乏明确的规定，实际上控制区的范围也不能是无限制的，但立法上并没有规定明确的划定标准。

3. 划定湖泊保护范围的主体不明

目前立法中，划定湖泊保护范围的主体主要包括：第一，水行政主管部门会同有关部门，如《江苏省湖泊保护条例》规定：“县级以上水行政主管部门应当会同有关部门按照湖泊保护规划划定湖泊的具体保护范围，设立保护标志。”第二，水行政主管部门，如《武汉市湖泊保护条例》规定：“市、区水行政主管部门应当对湖泊进行勘界，划定湖泊规划控制范围，设立保护标志，标明保护范围和责任单位。”第三，地方人民政府，如《昆明市湖泊沿岸公共空间保护规定》规定：“市、县（区）人民政府应当采取有效措施切实保护湖泊流域公共空间，维护湖泊生态系统的完整性。”各地区对于划定湖泊保护范围的主体尚没有形成统一的立法规定，究竟是哪个部门、哪些部门还是政府负责划定湖泊保护范围，各地立法莫衷一是。

（二）对问题原因的分析

1. 对湖泊生态系统理解的片面性

根据生态系统管理的理论，湖泊生态系统是一个开放性的系统，湖泊生态系统的管理目标也是“适度型管理”。需要在保护的前提下，将湖泊的各类功能加以整合，而不是仅仅把湖泊视为一个封闭的区域严格限制。但目前的立法对于湖泊生态系统的理解存在片面性，反映在湖泊保护范围划定的问题上就是只重视对于所谓的“保护区”“保护范围”的划定，法律规定也主要集中于对这个区域各类行为的“禁止”和“限制”，而忽视对于保护区以外的缓冲区、过渡区的立法规定。实际上，对于湖泊保护的“核心区”的保护和管理，立法上和实践中已经不存在争议，关键问题是“核心区”以外的区域，这些区域对于“核心区”的保护意义重大，同时又是人类活动与湖泊生态系统的界面，更需要立法的关注和明确规定，但目前的湖泊立法显然没有完全做到这一点。

2. 湖泊保护立法的定位不准

目前我国湖泊立法大体有两种模式：一是“千湖一法”，即针对本区域所有湖泊制定一部统一的立法，如《武汉市湖泊保护条例》；二是“一湖一法”，即针对某些特定的湖泊制定专门的立法，如《云南省滇池保护条例》。但无论哪一种立法模式，都存在立法定位不准的问题，即何为湖泊立法应当主要解决的问题不明确。目前的立法，重点在于设计禁止性或限制性的条款，通过这些条款的确立来限制人类开发利用湖泊的行为，力图通过限制人类的行为达到保护湖泊的目的。诚然，明确这些条款确实重要，但更为重要的立法内容却被忽视了——这些条款在什么样的区域发挥作用的问题。正如上文中列举的立法例，立法中仅仅泛泛地规定“集水区”“控制区”“保护区”而缺乏必要的划定保护范围的标准，即使再具体、再明确的保护措施也失去了法律实施的空间基础。实际上，湖泊保护立法的定位不应当局限在具体的保护措施上，因为依据我国相关的上位立法和各地区与湖泊保护有关的立法，绝大部分的具体措施都有上位法或本地方立法的明确规定，无须湖泊保护立法过多地重复说明。真正立法的重点是要明确这些已有的具体措施应当在什么样的范围内实施，即湖泊保护范围划定的问题。进一步说，湖泊保护立法的定位在于划定具体保护措施实施的范围而不是对具体保护措施的重复规定。

3. 部门立法下的部门利益

目前我国水事的立法，一般都规定水利部门为该法律法规的主管部门，如《水法》《防洪法》《河道管理条例》等。这虽然符合我国水事管理的历史以及既有的立法依据，但仍然无法摆脱部门立法下对部门利益的追求。作者无意质疑水行政主管部门在湖泊保护中的主导地位和作用，但问题的关键在于湖泊是一个多功能、多价值的生态综合体。水利部门按照现行法律法规对湖泊进行管理主要是针对调蓄、防洪等功能，对于湖泊的旅游、水质、养殖、水生态、通航等其他功能涉猎较少。而这些功能一般是由旅游、环保、农（渔）业、林业、交通等部门负责的，因为与湖泊的这些功能有关的立法也是部门立法，也是由旅游等相关部门负责制定的，制定中考虑的也主要是本部门的利益。我国部门立法下对本部门利益的追求反映在湖泊保护范围划定的问题上就是只注重单一功能的保护，忽视对其他功能的保护。如水利部门负责制定的《江苏省湖泊保护条例》划定的“禁采区”显然是依据《防洪法》和《河道管理条例》的规定，针对防洪、防汛对河道管理的需要划定的，其功能仅仅满足水利部门自身的管理需要却无法满足对于其他功能保护和管理的需要。由武汉市水利部门制定的《武汉市湖泊保护条例》将湖泊控制范围划定的职权交给了自己，但实际上湖泊控制范围涉及湖泊功能的众多方面和诸多部门，按照现行的部门立法，一个水利部门显然是无法完全管理和掌握的。

四、完善我国湖泊保护范围划定的立法建议

（一）明确湖泊保护范围划定的层次

立法上如何划定保护范围、湖泊保护范围究竟应当分为几个层次，目前我国的湖泊立法没有形成统一的立法模式。实际上，从自然科学的角度，对于湖泊保护范围划定层次问题已经有了比较科学的研究成果，即将湖泊保护范围分成湖泊水域、湖滨带、缓冲带三大区域。其中，湖泊水域是湖泊得以存在的关键，湖滨带是湖泊水陆生态的交错地带，缓冲带是湖泊一定水位线之上的沿湖部分陆域地域。立法实践中，《武汉市湖泊保护条例》就将湖泊保护范围划定为“水域、绿化用地、外围控制范围”三个层次，与自然科学的划分层次基本相符。根据自然科学的研究成果以及既有的立法经验，我们认为湖泊保护范围应当划分为三个层次：第一层次是湖泊水域，这是湖泊保护范围的核心区，因为水体是湖泊得以存在的基础，没有水就谈不上湖泊，所以保护湖泊首先要保护湖泊水域。第二层次是湖滨带，是湖泊水陆生态交错缓冲区域，是湖泊生态系统管理的关键区域，要加以重点的保护。尤其要充分考虑水域与陆地的整体性，加强自然湖岸、湖畔林等贵重自然区域的保护，控制基础设施建设滞后的无序的城市扩张。第三层次是缓冲带，是人类生产生活与湖泊生态系统之间的必要缓冲区域，需要对本区域的人类活动进行必要的控制。

（二）明确湖泊保护范围划定的基本标准

无论是“千湖一法”，还是“一湖一法”，我国湖泊立法对于湖泊保护条例划定的标准大都囿于立法定位不准而缺乏明确规定。在将湖泊保护范围划分为湖泊水域、保护区、控制区三个层次的基础上，立法应当重点加强对于三个区域如何具体划定的规定，为之后的具体措施提供空间基础。

首先，湖泊水域的划定标准。《武汉市湖泊保护条例实施细则》规定“湖泊水域线为湖泊最高控制水位”，而《江苏省湖泊保护条例》则规定“湖泊保护范围为湖泊设计洪水位以下的区域”。这实际上是两个不同的概念，造成对于湖泊水域划分标准不一致的原因主要是各地区洪水位的差异，但武汉市如果也依据最高洪水位划定湖泊水域面积，则武汉市大部分陆地面积均将被包含在这个区域内，会出现保护范围过度扩张的情况。故从理论上讲，湖泊水域面积的边界应当被界定为“最高控制水位”。而“最高控制水位”可以是最高洪水位，也可以根据本地区的情况具体设计。这样即有利于立法的统一性，又照顾了各地区湖泊的差异性。

其次，湖泊保护区的划定标准。湖泊保护区是湖泊保护中需要重点保护的区域，因此立法中必须对于保护区的范围加以明确。如《武汉市湖泊保护条例实施细则》规定：“湖泊绿化用地线以湖泊水域线为基线，向外延伸不少于30米”，也就是说湖泊保护区的范围是水域线以外不少于30米的区域。这样的规定优势有二：首先是范围明确，其次是确定性与原则性相结合。立法设定了保护区划定范围的最低标准，一方面可以满足保护区最起码的宽度要求，另一方面可以依法设立更宽的保护范围，提升对湖泊的保护水平。因此，建议湖泊立法借鉴武汉市的立法经验，规定湖泊保护区以湖泊水域线为基线，向外延伸不少于若干距离。具体的距离可以根据自然科学研究成果，综合本地区经济社会发展水平和湖泊保护的需要在立法中加以确定。

最后，湖泊控制区的划定。湖泊控制区的划定是立法中最需要加强的环节，目前对于控制区立法比较明确的仅有《武汉市湖泊整治管理办法》，该办法规定：“湖泊外围控制范围以湖泊绿化用地线为基线，向岸上延伸不少于300米。”这样的规定考虑了湖泊保护的要求，看起来也具有整齐划一的优点。但是，这种划线在看似可操作性强的背后却面临着困境：湖泊的保护范围与湖泊的功能定位直接相关，将作为饮用水源的湖泊与作为养殖水体的湖泊统一划定保护范围显然存在问题。从法律上看，相关上位法对于不同功能的水体保护也有不同的要求，如《水污染防治法》对饮用水源保护区的划定有明确要求，《自然保护区条例》对自然保护区的划定有明确规定，这些规定对于作为饮用水源的湖泊和作为自然保护区、风景名胜区的湖泊当然也是适用的。如果硬性规定几条“线”，则可能出现与相关法的冲突以及实施效果达不到立法目的的问题。

因此，建议在立法中应当明确划定湖泊控制区的基本原则而不是具体标准，对控制区具体的划定应当根据湖泊的不同情况和功能进行有针对性的划定。建议立法规定湖泊控制区在湖泊保护区外围根据湖泊保护的需要划定，原则上不少于保护区外围一定宽度的范围。这样规定一方面保证了湖泊立法与自然保护区等相关立法的协调，另一方面在立法中规定一个控制区的最低宽度标准也给各地区、各重点湖泊因地、因湖划定控制区预留了空间。

（三）明确湖泊保护范围划定主体

由于湖泊生态系统的整体性、湖泊功能的多样性和立法的部门立法分割，导致实际上任何一个部门都无法单独通过划定湖泊保护范围实现对湖泊的保护。水行政主管部门虽然被立法赋予主管的地位，但仍然需要在湖泊保护划定问题上充分吸收同级其他有关部门的意见。而且湖泊保护作为一个整体性、系统性的工程，最终应当由各级人民政府决定对保护范围的划定并以各级人民政府的名义予以公布。理由是我国《环境保护法》第6条规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。”政府的负责是对环境整体质量的负责，而湖泊保护正是对一个有机的环境生态整体的保护。湖泊保护立法不是仅仅针对湖泊的某一项或某几项功能的保护，而是从生态的、系统的、整体的高度对湖泊进行保护，而整体保护的职责法律已经赋予地方各级人民政府。故建议立法中应当既要明确各部门在划定保护范围中的地位和作用，又要明确划定保护范围的主体。具体说来，县级以上地方人民政府的水行政主管部门应当负责拟定湖泊保护范围，征求同级其他有关部门意见后，报同级人民政府批准并公布实施。这样的规定既保证了水行政主管部门在湖泊保护中的主管地位（牵头），又可以充分发挥相关部门的自身优势和职能属性，还体现了地方政府对环境整体负责的法律规定。

[1] 本文是在湖北省人大法律工作委员会委托立法项目——《湖北省湖泊保护条例（专家建议稿）》调研报告基础上形成的理论研究成果，文中部分观点被最终通过的《条例》吸纳。本文曾部分发表于《湖北经济学院学报》2013年第2期。

[2] 刘佳奇，辽宁大学法学院讲师，湖北水事研究中心兼职研究员。