第二章 医疗机构与医生的资质
第一节 医护人员的资质说明
案例思考
王某因髋关节不适于2008年4月至某医院康复理疗科治疗，该医院为其开具了5次脉冲短波（进口）和中频电疗（1000赫—100千赫）的治疗单，并收取180元治疗费。某医院先后为王某进行了两次脉冲短波和一次中频电疗理疗。
2010年，王某曾因收费问题将某医院诉至法院，法院审理后作出裁定书，裁定驳回其起诉。该裁定已生效。2012年2月，王某以医疗服务合同纠纷案由再次将某医院起诉至原审法院，称：我因右髋关节不适至某医院就诊，曾多次就相关操作人员的身份、资质对医院进行询问，其均拒绝答复，还否认给我进行理疗的黄某为理疗科人员，谎称西医护理专业的护士杨某是为我做理疗的人员，亦未在病历上注明给我做中频电疗的原因，侵害了我的知情权。故我起诉要求某医院出示给我进行短波电疗的操作人员的身份、资质，还我知情权，并承担本案诉讼费。
医院辩称：我院已在上次诉讼中提交过医师资质的证书，故王某要求出示操作人员的身份证明亦属于违反一事不再理的原则。
法院经审理认为：王某以本次诉讼相同的事实和理由，曾提起过诉讼，被法院裁定驳回起诉，但前案的诉讼请求并不完全涵盖本次诉讼请求，故王某仍以相同的事实理由再次提起诉讼，并不违反“一事不再理”的诉讼原则。某医院认为王某再次起诉属于“一事不再理”的意见，法院不予采纳。关于某医院医护人员行医资质问题，该问题属行政管理问题，不属民事案件审理范围，王某可向有关部门要求处理。据此，判决驳回王某诉讼请求。
法律评析
本案涉及的医疗行为发生在2010年《侵权责任法》实施之前，系王某以医疗服务合同纠纷提起诉讼。此类纠纷在民事诉讼中举证责任的分配上应当适用一般规则，即“谁主张，谁举证”。值得一提的是王某主张的某医院理疗科为其实施理疗的人员不具有医技身份 [1]，其提供的相关文件，要求理疗科操作机器的人员要有相应资质。据了解，各医院理疗科从业人员资质管理多存在一些问题，有关部门应加强管理或修改相应规范。
本案中，关于王某针对的医院对医护人员行医资质不予告知提出的质疑，两审法院给出的结论皆为该问题属行政机关管理范畴，不属民事案件审理范围，王某可向有关部门要求处理。根据现行立法和知情同意权理论，至少有三点论证支撑着法院判决结果的合法性和合理性。
一、现行立法角度看医疗说明范围
（一）《侵权责任法》颁布之前
在《侵权责任法》颁布之前，下列规范性法律文件就已经对医疗告知的范围作出了规定：
1.国务院于1994年实施的《医疗机构管理条例》仅就手术和特殊治疗等诊疗过程中重大诊疗措施的告知作出了规制，该条例第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗 [2]时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”这是我国最早在立法层面对患者知情同意权的表述。紧随其后的原卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利……因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”后半句仅针对诊疗活动中发生的伦理难题 [3]作出制度设计上的修葺，并未作出告知范围的扩充。
2.全国人大常委会于1999年颁布的《执业医师法》第26条规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。《执业医师法》旨在规范执业医师和执业助理医师资格，开宗明义就对医师资格的考试、申请、取得、考核进行了说明，但面临医护人员资质不足应负法律责任问题却选择了回避态度，其告知义务条文也仅仅是对《医疗机构管理条例》的转述而已。
3.国务院2002年《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”该条较前者创新之处在于突出了“医疗风险”的告知义务，但针对医护人员资质问题，却依旧没有赋予患者咨询要求解答的权利。
4.原卫生部2002年发布《病历书写基本规范》第10条规定：“对需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况告知患者近亲属，由患者近亲属签署知情同意书，并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。”
（二）《侵权责任法》颁布之后
《侵权责任法》颁布之后，第七章专章对医疗侵权作出规制，其中第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的 [4]，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。两个条款都是关于患者知情同意权和医师说明义务的规定，侵权责任法针对医疗说明的范围采封闭性的观点，即只规定两种信息的说明，一为手术等医疗手段的风险，二为手术等医疗手段的替代医疗方案。在这种严格限定告知内容的情形下，立法者没有提供一个开放性的判断标准，王某的诉求也就无从保护。
二、知情同意理论角度看医疗说明范围
“知情同意（Informed Consent）”是指患者在取得医生提供其医疗决定所必需的足够信息的基础上，作出医疗同意的过程 [5]。这一理念缘起于“二战”后的纽伦堡审判，在第二次世界大战中惨无人道的人体试验丑闻令人发指，对于患者“自愿同意接受”的呼声越发强烈，最终人类受试者自愿同意原则写进《纽伦堡法典》（Nuremberg Code）。世界医学会于1948年通过《世界医师协会日内瓦宣言》（World Medical Association Declaration of Geneva），1949年通过《关于医师伦理的国际纲领》（WMA International Code of Medical Ethics），正式确立患者同意原则，结束了自古希腊希波克拉底誓言以降延续两千余年的“医疗父权主义（Paternalism）”[6]思想。“说明与同意”这一用语最终由世界医学会于1964年提出。患者的知情同意彻底与获取政府信息的知情权 [7]以及消费知情权 [8]划分开来。
在本案中，如何确定医护人员医疗告知和患者知情同意的范围，是王某能否实现诉求的关键。根据学者研究观点，告知范围大体可分以下几个方面：
（一）患者应当知晓医疗机构的医疗水平、设备技术 [9]
我国的医疗机构的医疗水平和设备技术是通过医院分级制度来实现的。医院分级管理标准是我国医院实现标准化管理的客观依据，根据任务和功能的不同，把医院分为三级，即一级医院 [10]、二级医院 [11]和三级医院 [12]。还根据各级医院的技术水平、质量水平和管理水平的高低，并参照必要的设施条件，分别划分为甲、乙、丙等，三级医院增设特等。我们认为，医疗机构分级制度设计的初衷在于，各级别医疗机构依照不同医疗条件，承担不同医疗任务，共同对社会公众分工负责提供高效便民的医疗服务。故有必要在诊疗过程中，根据患者的提问甚至医方主动告知医院等级、医疗机构类别 [13]，以保证患者享受到与之疾病状况匹配的医疗服务和医疗方案。并由此派生出另一告知义务，即转诊告知，该告知义务主要发生在以下情形：（1）患者的疾病不属于医生专门领域；（2）医生对患者的诊疗能力不充分或不具备；（3）对患者存在更适当的诊疗方法且该方法用于患者比不转移发生非常明显的改善效果 [14]。
（二）患者应当知晓疾病的名称、病情、治疗方案、预后情形 [15]
这是知情同意权最核心部分的内容，亦即制度设计的目的所在。由于医学是高度专业化的学科，需要长期的理论积累与临床实践，在医护人员与患者之间天然地就形成了一道不可逾越的“信息不对称”鸿沟。医护人员之间形成职业共同体，在商议治疗方案时使用的是共同的话语体系，而精深的术语将患者排除在方案决策者之外，故医方对患者疾病的说明义务要求用平实的语句与患者进行有效沟通，旨在让患者真正享有对自己生命健康的自主权。我们认为，医师需要向患者告知的有关疾病的信息包括：治疗选择方案、手术原因、手术成功率、并发症、用药方法等。
（三）患者应当知晓医疗收费标准
医疗机构具有社会公益性，是政府实行一定福利政策的社会公益事业单位，是国家建设卫生事业的主要形式。需正确处理社会效益和经济效益的关系，坚持提高人民健康水平为中心，把社会效益放在首位，防止片面追求经济效益，故医疗收费标准应当合理且公开。本案中，医院对诊疗活动收取费用不符合《北京市统一医疗服务收费标准》的相关规定，王某针对院方多收医疗费提出的退费诉求，根据在于此。
此三方面告知内容几乎成学界通说，但本案面临的诊疗资质是否为告知对象，现有研究成果并未给出明确的答案。
三、法律救济角度看资质告知缺失
现行医护人员资质管理制度侧重于事先规范医师资质的取得，而疏于事后对医师资质的监督。对于医护人员的资质管理着重在严格准入程序，具体而言，包括资格考试、资格注册、执业规则三方面。
（一）医师资格考试制度
国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。医师资格考试由省级以上人民政府卫生行政部门组织实施。医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。
（二）医师资格注册制度
国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。注册执业医师资格需要具备两个条件，一为申请人已经取得医师资格；二为申请人必须向有关机关提出申请。经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。由于医师职业的特殊性，我国对医师执业注册还设置了一些消极条件，满足此类情形不予注册。
（三）医师执业规则
1.医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。
2.对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。
3.医师应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械。除正当诊断治疗外，不得使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品。
4.医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。
5.医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。
6.遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。
7.医师发生医疗事故或者发现传染病疫情时，应当按照有关规定及时向所在机构或者卫生行政部门报告。
8.医师发现患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡时，应当按照有关规定向有关部门报告。
9.执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。在乡、民族乡、镇的医疗、预防、保健机构中工作的执业助理医师，可以根据医疗诊治的情况和需要，独立从事一般的执业活动。
与之严格的准入程序相对，事后监督则略显单薄，尤其在本案王某要求知晓医护人员资质的案情下，面临无法可依的尴尬境地。《执业医师法》第37条规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（1）未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的……”《侵权责任法》第55条第2款规定了医务人员未说明医疗风险、替代医疗方案等情况，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。较之《执业医师法》只能对未充分告知追究行政责任，《侵权责任法》的进步之处在于利用民事责任干预。遗憾的是未充分告知中不包括诊疗资质的告知，即便在本案中是否具备资质已经事实上构成了“医疗风险”。
四、将诊疗资质纳入告知范围之可能性
医疗活动的高度复杂性决定了立法者很难将告知范围简单类型化地写入规范性法律文件。一方面，患者的疾病状况多种多样，随着诊疗的深入及病情的变化，医护人员需要运用专业知识因人而异、因时制宜、辨证施治，机械地查阅法典明确告知范围显然行不通。另一方面，患者由于与医生信息不对等，即便赋予患者积极询问病情内容的权利，患者也无从开口，不知如何行使该项权利。告知范围的封闭性更是加大了患者知情权受到侵害时的维权成本。我们认为，对医疗告知的范围规定，应当采取一定的开放性，通过列举法将常见的告知内容予以规制，此外借助理论工具来确定未列举而应告知内容的标准。按照美国实务上的理论成果，可以将判断标准分成理性医师标准说、理性患者标准说、具体病患标准说 [16]。
（一）理性医师标准说（reasonable physician standard）
该标准是指医疗告知的范围，交由医师根据医疗惯性而决定，由于医师掌握医疗关系中的主动权，他们根据专业知识来判断哪些信息患者可以知晓而其他信息患者无须知晓。这一标准由1960年美国堪萨斯州审理的Natanson案 [17]确立，在本案中医师未告知患者术后照射钴放射线的风险，导致患者Natanson经射线照射后左手手臂无法活动的损害结果。堪萨斯州最高法院在本案中认定医疗告知的范围应当以一位理性执业医师在相同或类似情形下的说明范围为准，此后的Williams案 [18]中，堪萨斯州法院更是将合理的告知规则向医师群体作出倾斜，医师在诊疗过程中并非需要对患者作出完全的告知（acomplete disclosure），而是根据医师群体通行惯例来判断何为应当告知、何为选择性不告知。在开篇王某一案中，医疗机构和法院没有保护王某的医师资质知情权，即基于此说。因在诊疗过程中，医患双方大都将精力付诸于病情变化和诊疗方案之中，鲜有针对医师资质进行询问和说明的情况，故资质的告知不属于通行惯例，应当被选择性排除在告知范围之外。我们认为，这一标准立足于医师对于医疗信息的垄断，事实上代替了患者作出医疗方案的选择，剥夺了患者的自主权，难免落入“父权主义”模式的窠臼。该标准已与当下以患者为本位的医患关系模式不相符合，该说支持下的法院判决结果难以给出令人信服的解释。
（二）理性患者标准说（reasonable patient standard）
该标准是指医疗告知的范围，交由一般理性的患者，在相同或类似的情况下，患者都想知道的信息作为判定规则。这是在医患模式由医师本位转向患者本位之后的必然产物，由1972年Canterbury案 [19]所确立，该案原告Canterbury因肩胛骨疼痛到华盛顿医学中心就医，医师Spence针对椎板切除术（laminectomy）的治疗方案风险未予以告知，导致原告半身瘫痪。哥伦比亚特区巡回法院在该案中主张医疗告知范围不应依医师的习惯为依据，而是应当基于患者的通常诉求来判定，以此来保护患者的知情同意权利。其后加州法院的Cobbs案 [20]亦贯彻了这一判断标准。该标准旨在保护患者在医疗活动中的自主决定权，鉴于患者在诊疗活动中，有可能对与治疗方案及风险无关的内容提出过多发问，故这一标准限于“理性患者”，即拟制出一个具备一般健康常识，且对错综复杂的医疗活动中的共性问题提出询问的“理性人”来实现，这事实上是混淆了医疗消费活动与一般消费活动的区别，后者是财产交易为主要特征的消费活动，而前者却以人的生命健康为指向对象，患者之间病情各不相同，施治方案和病情变化各有差异，理性人模型实际上是不可能也是不被允许构建的。即便如此，上述王某一案，原告基于此说亦不能实现诉求，因诊疗活动中患者对医生资质的询问并非常见惯例。
（三）具体病患标准说（subjective patient standard）
具体病患标准说的出发点在于每一个患者的自主权保障，一方面将确定告知范围的主动权交予患者手中，另一方面放弃了不切实际的“理性患者”假设，转而开始作为个体患者在诊疗过程中所关注到的问题。这一标准自1979年俄克拉荷马州法院审理的Scott案 [21]确立，在1982年北卡罗来纳州法院审理的McPherson案 [22]中亦坚持了此观点，McPherson经诊断疑似患有硬脑膜下血肿，需要经动脉X光像方能确诊，医师Ledbetter告知了患者治疗风险，但未告知有麻痹风险，治疗后患者全身出现肢体麻痹和丧失功能等损害。患者认为医师应当告知自己想知道的有关疾病的全部询问，遂以医师未充分告知诉至法院，法院最终支持了原告的诉讼请求。开篇王某一案与本案何其相似，如基于此说，王某的关于医师资质的疑问如无获得解答，也可在医疗损害结果发生后，以院方未充分告知信息为由，索取院方的赔偿。
笔者认为，此说在一定程度上是合理的，前者所述“理性医师标准说”与当下患者本位的医患观不符，固然不可取。“理性患者标准说”导致医师应当根据不同类型病症划分为不同“群体”的患者，以此来判定不同范围的告知，事实上也无法实现。而“具体病患标准说”则彻底将发问的主动权给予患方，医方只需做到有问必答、答合所问即可，而为了避免患者滥用发问权，对与病症无关的问题发问或者事后恶意以“未充分告知”追究院方责任，破坏医院正常诊疗秩序，则应在患者主张这一权利时，将举证责任亦加予患方，以此平衡双方利益。