第二节 医疗损害适用法律问题的研究
一、《医疗事故处理条例》实施之前的法律适用问题
改革开放之初，规制医疗损害纠纷并没有统一的法律和法规。我国于1986年4月12日颁布了《民法通则》，并于1987年1月1日起开始实施。《民法通则》成了这一阶段人民法院审理侵权案件所依据的最重要的法律。1990年12月5日，最高人民法院颁行《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》，这也成为人民法院审理侵权案件的重要法律渊源。1986年6月29日，国务院发布了《医疗事故处理办法》，并于1987年1月1日实施。在司法实践中，考虑到该办法在我国法律体系中的地位仅是行政法规，行政色彩浓重，人民法院很少直接适用该办法作为审理侵权案件的依据。虽然如此，该办法将医疗侵权行为称为医疗事故和医疗事故责任，此后在司法实践中被普遍使用；从而影响了2002年公布的《医疗事故处理条例》术语的使用，对后来三个“双轨制”的形成产生重要影响。《民法通则》第106条第2款规定：“……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任……”该条确立了侵权责任的过错归责原则。据此，在举证责任方面，人民法院普遍按照证明责任分配的一般理论，由原告就存在侵权事实、损害结果、侵权行为与损害结果间的因果关系以及加害人过错承担举证责任。
二、《医疗事故处理条例》实施之后至《侵权责任法》实施前的法律适用：三个“双轨制”
（一）三个“双轨制”形成的简要过程
2002年4月4日国务院公布的《医疗事故处理条例》代替了《医疗事故处理办法》。如前所述，《医疗事故处理条例》确实在很多方面都比《医疗事故处理办法》有了较大的进步，但是在赔偿责任等方面不尽如人意。《医疗事故处理条例》的颁行使得人们对医疗损害纠纷适用《民法通则》还是《医疗事故处理条例》产生了不同认识、带来了一些分歧，于是最高人民法院于2003年1月6日出台《通知》，明确了相关法律适用的问题。《通知》规定，“条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理”。就法理而言，“参照……规定执行或者办理”的含义是对某些规范性文件，特别是效力级别较低的部门规章、地方政府规章等，人民法院不是必须适用和执行的，是有条件的适用，甚至在某些情况下法院在审判实践中可以拒绝适用。2003年12月26日，最高人民法院公布《人身损害司法解释》。由于之前《通知》关于法律适用问题的规定，《医疗事故处理条例》与该司法解释在赔偿责任和标准方面产生了冲突。具体而言，一方面《人身损害司法解释》规定了全国统一的赔偿项目和赔偿标准，大大高于《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准；另一方面《通知》认为因医疗事故产生的民事责任可以参照《医疗事故处理条例》执行，虽然最高人民法院的上述《通知》并未要求法院必须适用《医疗事故处理条例》的规定，但是适用《医疗事故处理条例》的规定处理案件导致了一种“倒挂”现象：一个较为严重的医疗损害，如果能够鉴定为医疗事故，就要适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，医疗机构承担较轻的赔偿责任；反之，如果受害人损害较轻，或者较重的损害也不请求进行医疗事故责任鉴定，而是到司法鉴定机构申请医疗过错责任鉴定，诉讼到法院，法院基于医疗过错的诉讼请求适用《人身损害司法解释》，因此受害人能够得到较高的赔偿。[9]这种法律规定的不统一，既导致了司法实践中法律适用的混乱，也在一定程度上加剧了医患矛盾，增加了社会不和谐因素，促使理论界和司法实务界进行反思。
在《医疗事故处理条例》和《人身损害司法解释》的影响之下，各地大多对此种区分予以确认。比如，云南省《医疗损害事件处理规定》[10]将医疗损害事件分为下列三类：一是医疗事故，指国务院发布的《医疗事故处理条例》所规定的医疗事故以及在诊疗护理工作中，因医务人员的过失，直接造成病员毁容的事件。二是医疗差错，指在诊疗护理工作中，因医务人员的过失，直接造成病员机体损害，但未构成医疗事故的事件。医疗差错分为医疗责任差错和医疗技术差错。三是医疗意外，指医务人员无过失行为，由于病员病情重笃或者体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果或者在应用经批准的新技术、新药物过程中发生意外造成不良后果的事件。再如，2008年1月1日施行的《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》认为医疗损害纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。其第1条第2款规定，“一般医疗损害赔偿纠纷指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括：（1）因医疗故意行为引起的赔偿纠纷；（2）因医疗机构的诊疗、护理行为造成患者伤害虽不构成医疗事故，但却因其诊疗、护理行为存在过失引起的赔偿纠纷；（3）其他违反医疗方面的法律、法规引起的赔偿纠纷”。
需要说明的是，2001年12月6日，最高人民法院发布《证据规定》。该《证据规定》第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”由此可见，该条规定改变了原来《民法通则》和审判实践中由原告（受害人）对因果关系和加害人（医疗机构）过错承担举证责任的做法，而采取举证责任倒置的做法，产生了重要影响。
（二）三个双轨制
三个双轨制的具体内容是：
1.医疗损害责任诉因的双轨制
医疗损害责任的诉因，是医疗损害责任纠纷的案由，也就是医疗损害责任的概念。由于上述《医疗事故处理条例》和《人身损害司法解释》的不同规定，从而将医疗损害责任区分为医疗事故责任和医疗过错责任。这导致在司法实践中，当事人选择适用《侵权责任法》作为请求权法律基础的医疗损害责任纠纷中，案件的案由或诉因也被刻意区分为医疗事故责任和医疗过错责任。[11]这样的双轨制并没有事实与法律（狭义的法律，即仅指全国人大及其常委会制定的法律）的依据，同时也缺乏理论上正当性的支持，但是却为司法实践所认可，这不仅造成法律适用的混乱，更重要的是决定了法院适用不同的法律。
诉因的双轨制为多地法院所确认。比如，《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2007〕29号）第2条规定：“发生医疗损害时，患者一方可选择以医疗事故损害赔偿为由或以医疗过错损害赔偿为由起诉。医疗机构的医疗行为已经鉴定构成医疗事故的，该医疗损害赔偿纠纷应属于医疗事故损害赔偿纠纷。患者一方以医疗事故为由起诉要求医疗损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，患者一方在案件一审辩论终结前可以变更诉因为医疗过错损害赔偿纠纷。”同时，第3条规定：“当事人的诉讼请求不明确的，人民法院应在释明后要求其进一步明确诉讼请求。当事人拒不明确其诉讼请求的，可先按医疗事故损害赔偿纠纷处理。”
同样，2008年1月1日起施行的《陕西省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见（试行）》规定：“发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。患者一方起诉时没有明确是要求医疗事故损害赔偿还是一般医疗损害赔偿的，应要求其予以明确。”
2.医疗损害赔偿标准的双轨制
医疗损害赔偿诉因的双轨制，其根源在于医疗损害赔偿责任标准的双轨制。在《侵权责任法》颁行之前，国家行政法规始终坚持医疗损害赔偿标准的限制原则，而不适用统一的人身损害赔偿标准。如前所述，由于最高人民法院司法解释所规定的人身损害赔偿标准高于《医疗事故处理条例》规定的标准，同时最高人民法院又在司法解释中明确规定对医疗事故纠纷参照条例的标准赔偿，因此形成了医疗事故赔偿责任与医疗过错损害赔偿责任的二元分野，并确立了不同的赔偿标准，造成了赔偿标准双轨制的畸形法律适用现象。
3.医疗损害责任鉴定的双轨制
与前述两个双轨制相适应，在医疗损害责任的鉴定中也同样存在着双轨制。在一段时间里，医疗事故责任鉴定是独家的医学鉴定，由医疗机构的行政主管机关或者医学研究机构独家垄断，并且法官无权对医疗事故鉴定结论进行司法审查。[12]但是在司法实践中，多数法院和法官默许、接受受害者一方所提供的司法鉴定机构作出的医疗过错鉴定，对于不申请医疗事故责任鉴定和鉴定为不属于医疗事故责任的案件，会将法医学的医疗过错鉴定结论作为认定事实的依据，从而形成了医疗损害责任的双轨制。[13]
三、《侵权责任法》实施之后的法律适用
2010年起开始实施的《侵权责任法》以第七章专章对“医疗损害责任”进行了较为系统、全面的规定，从而结束了上述法律适用的混乱状况，形成了以《侵权责任法》《民法通则》为核心，以其他法律、法规、司法解释为补充的医疗损害赔偿责任体系。
（一）侵权责任法
《侵权责任法》第七章专门规定了“医疗损害责任”，涉及该法第54条至第64条11个条文。《侵权责任法》主要从医疗损害责任的一般条款、医疗机构的告知义务、注意义务、保密义务、医疗损害责任的类型、举证责任等方面进行了比较全面的规定，成为医疗损害赔偿责任最主要的渊源。另外，《侵权责任法》的一般性规定，也是医疗损害责任法律适用的依据。
（二）《民法通则》
《民法通则》是我国的基本民事法律。该法关于保护公民人身权和财产权的规定，特别是关于民事责任的一般规定，以及民事诉讼时效的规定，都是医疗损害责任法的渊源。
（三）其他法律、行政法规及司法解释
在这些法律渊源中，一是法律。比如，《中华人民共和国药品管理法》（本书以下简称《药品管理法》）、《执业医师法》等法律中关于医疗损害责任的规范，都是医疗损害责任适用的法律渊源。二是行政法规。比如，《医疗机构管理条例》《医疗事故处理条例》等行政法规。三是司法解释。比如，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（本书以下简称《精神损害司法解释》）、《人身损害司法解释》等。
需要强调的是，“《侵权责任法》摒弃了医疗事故责任和医疗过错责任两个不同概念，使用统一的医疗损害责任的概念。这不仅仅是《侵权责任法》概念的统一，更重要的是结束了医疗损害责任分割的法制不统一现状，统一法律适用规则”。[14]比如，《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》（2015年修订）则改变了2003年实施的《安徽省高级人民法院关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见》的规定，不再将强调医疗事故责任纠纷和医疗事故责任以外纠纷的区别，而是笼统地规定医疗纠纷的类型。该意见规定：“本意见所称医疗纠纷，是指医患双方就医疗机构的诊疗行为产生争议而引发的医疗损害责任纠纷和医疗服务合同纠纷，非法行医和其他非诊疗行为导致患者损害的纠纷除外。”
另外，并不是《侵权责任法》实施之后所有的侵权行为都当然适用《侵权责任法》。《侵权责任法》颁布之后，最高人民法院曾就该法的法律适用问题作出通知。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）指出：“一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（本书以下简称《关于司法鉴定问题的决定》）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”
同时，对于医疗损害的证明责任问题，《侵权责任法》向《民法通则》进行了一定程度上的回归。《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”对这三条进行体系解释，可以发现对医疗损害责任的归责原则，《侵权责任法》采取了以过错责任为一般规则，特定情形下的过错推定的规则。基于此规定，在一般情形下，原告（受害人）仍应当就医疗机构的侵权行为与损害结果之间具有因果关系以及医疗机构存在过错承担举证责任，只是在存在第58条规定的情形时才推定医疗机构有过错。但是，这种推定同样可以由医疗机构提出的相反证据加以推翻。
四、医疗损害赔偿责任是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》
近年来，随着医疗机构改革的深入进行，部分医疗机构市场化经营，社会医疗美容整形机构不断增多，患者在医疗机构医疗过程中受损害的情形越来越多。但是对于医疗损害赔偿纠纷是否应当纳入《中华人民共和国消费者权益保护法》（本书以下简称《消费者权益保护法》）的适用范围，对此认识并不一致。一些地方性法规将医疗纠纷纳入《消费者权益保护法》的调整范围。例如，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》规定了患者的知情权、隐私权及医疗机构诊疗过错造成患者人身伤害的民事责任，明确把医患关系纳入了《消费者权益保护法》的调整范围。2005年6月2日，福建省第十届人大常委会经过激烈讨论，几易其稿，最终通过了《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法（修订）》，将医患关系明确纳入其调整范围。[15]但绝大多数省份对此问题并未作出明确规定。[16]
对此，理论界也有不同的认识。一种观点认为医疗纠纷不能适用《消费者权益保护法》。其理由主要在于我国卫生事业是政府实行的具有一定福利政策的社会公益事业、患者不是普通的消费者、医疗消费实行政府指导定价等方面。[17]另一种观点则与之相反，认为医疗机构所提供的服务和医疗产品都是等价有偿的，因此没有理由豁免适用《消费者权益保护法》。还有一种折中的观点认为总体上医患关系应适用《消费者权益保护法》的规定，但同时也应当考虑我国医疗机构的市场化改革还不彻底，也应适用其他专项法律或有关法规。[18]
笔者认为，考虑到医患关系的复杂性和特殊性，总体上而言医疗损害赔偿责任不宜适用《消费者权益保护法》。医疗消费不同于普通消费行为的特殊性体现在：一是医疗机构与患者之间以生命健康为代价建立起来的高度协作信任关系，不能简单地用一般消费合同来衡量，医疗纠纷也不适用《消费者权益保护法》。[19]二是消费者权益保护法核心条款在调整医患关系时将失灵。知情权和反欺诈条款是消费者进行自我保护时不可或缺的法律武器。但在医患关系中，这两个核心条款却无法适用。由于患者的知识水平及心理素质存在差异，医生不可能将真实病情病因告诉每个患者。医患关系中的一些隐瞒与欺骗是为法律和道德所容许的，不具有可罚性。三是医学的不确定性使诊疗义务缺乏量化标准。
另外还应考虑到医疗纠纷适用《消费者权益保护法》的社会效果。对此，第一，将医患关系纳入《消费者权益保护法》不利于司法统一。在《侵权责任法》出台前，医患关系一直处于法律适用上的混乱状态，法律与行政法规、一般法与特别法诸法并存。《侵权责任法》的施行使医患关系的法律适用从分立逐渐走向统一。《侵权责任法》与之前的法相比，对患者权益的保护力度已经大大加强。《消费者权益保护法》与《侵权责任法》相比，无非是多了一个反欺诈条款的救济，但正如前文所述，反欺诈条款在医患纠纷中基本上处于失灵状态，那么将《消费者权益保护法》加入医患纠纷的法律适用序列又有何意义呢？反而会重新造成法律适用上的混乱，不利于司法统一。第二，适用消费者权益保护法可能进一步加剧医患矛盾。[20]
但是，对于医学美容、健体（保健）服务等医疗行为，系患者出于美化容貌、健康体形的目的而主动接受医疗行为，具有较强的生活消费目的。此类医疗服务关系适用《消费者权益保护法》是适当的。比如，医学美容等对诊疗效果有明确承诺的，可以适用《消费者权益保护法》。