第三节 侵权责任与违约责任的竞合

案例思考

原告吴某于2011年12月28日因摔伤致左上臂肿痛、畸形，就诊于被告某医院处，被诊断为左肱骨中下段粉碎性骨折，全身多发性外伤。该院为吴某行切复内固定术＋人工骨植入术。病历显示，被告为吴某左侧肱骨干骨折使用的金属接骨板（内固定）为某医疗器械有限公司生产，规格为8孔（锥形孔）。吴某于2012年1月14日出院，复查X线片示左肱骨骨折术后，对位对线良好。病历记载“术后两月之间复查显示内固定位置良好，后一直未予复查”。2013年6月12日，原告因“左侧肱骨骨干骨折术后内固定断裂”就诊于某省级医院，2013年6月13日X线片提示左肱骨中段陈旧性骨折，内固定10孔钢板在位，钢板断裂，左肱骨骨干骨折术后骨不连。2013年6月28日，原告出院，共计花费医疗费31083.05元。2014年5月22日，司法鉴定机构作出了医学鉴定意见书，认为：吴某左肱骨骨折内固定钢板断裂，与被告的医疗行为有关，为吴某使用内固定钢板无合格证，使用医疗器械存在缺陷，被告的医疗行为违反相关规定，存在医疗过错。2015年1月28日，经另一司法鉴定中心重新鉴定，作出新的医学鉴定意见书，该意见书的鉴定意见：（一）难以排除被告在为吴某的诊疗过程中，采用内固定不确切，未进行有效的内固定，履行注意义务不充分，未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务，其诊疗行为存在过错。该诊疗过程行为与吴某左侧肱骨干骨折术后骨不连，内固定断裂的损害后果之间存在因果关系，参与度建议在56%—70%为宜。（二）被告的病历记载与实际情况不符，存在过错。该诊疗过错行为与吴某左侧肱骨干骨折术后骨不连，内固定断裂的损害后果之间存在直接因果关系的依据不足。2015年6月10日，司法鉴定所作出医学鉴定意见书，认为：被鉴定人吴某因摔伤致左肱骨中段骨折，现遗有左肩、左肘关节活动受限，造成左上肢功能丧失程度达10%以上属X（十）级伤残。

原告起诉称：自己因信任被告医院，受伤后选择到被告处住院，但是被告为自己进行治疗时，却使用无合格证的存在缺陷的医疗器械，致使自己的伤情一直难以好转且遭受二次伤害，给自己造成极大的精神损害和身体伤害，且被告拒绝与自己沟通。因此，为维护合法权益，特向人民法院起诉，要求被告赔偿各项损失。其中原告的一项诉讼请求是要求“钢板退一赔三费用”，即适用《消费者权益保护法》第55条关于反欺诈的规定，要求被告赔偿各项损失12万余元及庭审中增加的伤残赔偿金5万元，并承担本案的诉讼费用。

被告则辩称：2011年12月28日，原告因摔伤入住被告处，被告诊断其为左肱骨中下段粉碎性骨折和全身多发性外伤。被告予行切复内固定术＋人工骨植入术，手术成功完成。2012年1月14日，原告出院。出院前X片复查，原告术后对位对线良好。术后两个月内复查X片，内固定位置仍然良好。术后一年六个月零十天，原告仍一切正常。原告出院时，被告特别医嘱，每4周复查一次，持续3个月。非医嘱患者，不能干活，否则后果自负。2013年6月，原告突然以上臂疼痛为由，入住医院治疗。上述事实足以说明，被告对原告诊断正确，对其手术符合一般的诊疗原则，术后一年半没有出现任何异常，手术是成功的。原告出院时，被告明确告知术后有关事项，履行了告知义务。被告对原告的医疗行为没有任何过错。现原告不良后果是因为原告不遵医嘱，不配合治疗造成，和医疗行为没有关系，且无任何证据证明被告存在医疗过错，故依法驳回原告的全部诉请。

一审法院认为：被告在治疗过程中，不但要保证自身诊疗行为没有过错，而且要证明其提供的医疗器械不存在质量缺陷。而是否属于缺陷产品，不仅取决于产品是否符号国家标准、行业标准等强制性规定，还要看是否存在潜在的不合格危险。本案中，被告提供的钢板在植入原告体内发生断裂，使用期限远未达到被告医院在出院医嘱上载明的时间，且被告医院提供的钢板合格证标明的是8孔而植入原告体内的钢板是10孔，两者不符，被告显然存在过错。患者吴某体内的钢板，其质量要求要远高于其他产品的质量安全要求。被告未提供因原告自己过错而造成钢板断裂的相关证据，应视为其提供的钢板存在质量缺陷，依法应承担相应的赔偿责任。被告承担赔偿责任后，有权向负有责任的钢板生产商追偿。第二次委托的司法鉴定中心作出的鉴定意见书，认定被告诊疗过错行为与吴某左侧肱骨骨干骨折术后骨不连，内固定断裂的损害后果之间存在因果关系，参与度建议在56%—70%为宜。根据上述鉴定意见及本案查明的事实，法院酌定医疗过错行为与原告损害后果之参与度为65%。被告承担后有权向钢板的生产商予以追偿。关于原告主张的“钢板退一赔三费用”24000元，根据《中华人民共和国合同法》（本书以下简称《合同法》）第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案侵权责任与违约责任竞合，因本案原告已经选择要求被告承担侵权责任，再依据同一行为要求被告承担违约责任，本院不予支持。

法律评析

本案的一个关键问题在于能否适用《消费者权益保护法》。当时的医疗损害赔偿是否适用《消费者权益保护法》存有较大争议，并且缺乏法律的明确规定。对此，法院的审理思路是适用《消费者权益保护法》的前提是当事人之间存在消费合同，并且原告应当以合同纠纷提起诉讼。但是根据《合同法》的规定，本案构成侵权责任与违约责任的竞合，原告只能择一主张自己的权益，而不能同时主张。既然原告已经请求被告承担侵权责任，则不能再向被告提起违约之诉，也不能依照消费合同请求惩罚性赔偿。因此法院没有支持原告对于钢板退一赔三的主张。

一、我国现行法律法规关于医疗纠纷中两种责任竞合的规定

（一）医疗损害违约责任与侵权责任竞合概述

违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任，由于民事关系的复杂性、民事违法行为的性质的多重性，这两类责任时常发生竞合。责任竞合是医疗民事责任的一个重要特点。在医疗活动中，患方有权要求医方按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理；医方有向患方索取相应的医疗费用的权利，故医患双方之间存在互为对待给付的义务，双方构成合同关系。医方未履行法定或合同约定的义务，即构成违约，应当承担违约责任。在疾病治疗过程中，医方负专家之注意义务，如违反此注意义务，并产生损害结果，对患方负有侵权责任。此时，便产生医疗过失中的违约责任与侵权责任的竞合。但实际上医疗纠纷中，违约行为与侵权行为的指向为同一事物，即医方未履行其应尽的注意义务，存在医疗过失，故医疗纠纷按一般侵权原则处理，但不排除当事人选择合同之诉。

国际上对侵权责任和违约责任的竞合立法主要有三种，禁止竞合、允许竞合、限制竞合。我国《合同法》第122条及《中华人民共和国民法总则》（本书以下简称《民法总则》）均采用限制竞合的做法，医疗纠纷中因医疗过失产生违约责任与侵权责任竞合时，同样采用限制竞合论，主要原因是由于违约之诉与侵权之诉在案件管辖、诉讼时效、举证责任、责任承担范围等方面都有不同，受害人提起何种之诉对案件的审理结果会产生重大影响。禁止竞合理论认为合同履行过程中，只能适用合同法提起违约之诉，这无疑剥夺了受害人提起侵权之诉的可能。允许竞合不加限制赋予当事人选择权，给予了当事人投机的机会，增加了法院的讼累。本着平衡当事人利益和减轻法院讼累的目的，防止受害人就同一事实提起两次诉讼，限制受害人的双重请求权，采用限制竞合是较为合理的。

（二）我国司法实务对责任竞合的规定

我国司法实务界和理论界对于医疗损害中违约责任和侵权责任的竞合多持肯定的态度，许多地方法院对此多作出明确规定。比如，《浙江省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第3条规定：“患者一方因医疗行为而遭受损害，有权提起侵权责任之诉或违约责任之诉。患者一方主张医疗机构承担侵权责任的，案由为‘医疗损害赔偿纠纷’；患者一方主张医疗机构承担违约责任的，案由为‘医疗服务合同纠纷’。患者一方对侵权责任之诉与违约责任之诉未做出明确选择的，人民法院应当向其释明并要求其予以明确。释明后患者一方仍未明确选择的，应根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础；但确因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。”

再如，《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》（皖高法〔2011〕431号）第2条规定，患者因诊疗行为而遭受损害，患者主张侵权损害责任赔偿的，案由为“医疗损害责任纠纷”；患者主张违约责任赔偿的，案由为“医疗服务合同纠纷”。患者对侵权责任之诉或违约责任之诉未作出明确选择的，人民法院应当向患者释明并要求患者作出明确选择。《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》（2015年修订）第2条对此作出了类似规定。

2005年实施的上海市高级人民法院《办案指南》第4条指出，医疗纠纷中患者一方对因医疗过失产生损害的，有权选择要求他方承担违约责任或者侵权责任。患方经选择确定以其中一个请求权基础提起诉讼后，不得在诉讼终结后再以另一请求权基础提起诉讼，但允许其在举证期限届满前变更请求权基础。

《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2007〕29号）第4条规定：“患者一方对同一医疗行为，针对相同的赔偿项目，以医疗违约赔偿纠纷或医疗损害赔偿纠纷中的一种诉因起诉并经人民法院处理后，再以另一种诉因提起诉讼的，人民法院不予受理。但人民法院以当事人诉因选择错误为由驳回起诉或不予受理的除外。”“患者因同一医疗行为发生新的损失，人民法院生效裁判对此也未作处理的，当事人可参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，另行起诉。”

二、侵权责任与违约责任的区别

（一）归责原则不同

许多国家的法律规定，违约责任适用严格责任或过错推定责任，也就是说，只要当事人未按约定履行义务，且不具有有效的抗辩事由，就必须承担违约责任。侵权责任在各国法律中通常以过错责任为归责的一般原则，对某些特殊的侵权行为实行严格责任原则。因此，违约责任与侵权责任在归责原则方面具有明显的不同。在医疗损害赔偿责任中，如果受害人（患者方）以医方不适当履行合同为由，提出违约责任的请求权，医疗损害作为特殊侵权行为的一种，依据我国《合同法》采用严格责任原则，因为医疗合同性质的特殊性，决定了诊疗债务是一种手段债务，而不是结果债务。因此，只要认定医师在诊疗过程中，没有认真履行其注意义务，就可以认定其违约，就要承担违约责任的不利后果。我国《侵权责任法》第54条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。从而确立了我国医疗损害赔偿责任的过错原则。如果受害人（患者方）以医方侵犯其身体健康权为由，提出侵权责任的请求权，那么，依《侵权责任法》应采用过错责任原则。[21]

（二）构成要件不同

违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件，如违约行为。所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件，如损害赔偿责任的构成要件不仅包括违约行为，还须有损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系。因此，医疗损害违约责任的构成要件为医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系。而医疗损害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因果关系。可见，医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同。[22]

（三）赔偿范围不同

违约损害赔偿通常依当事人的事先约定，赔偿范围不得超过订立合同时应当预见到的违反合同可能造成的损失。此外，违约责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任；而侵权责任的赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。在医疗损害赔偿责任中，如果受害人（患者方）以违约损害赔偿行使请求权，而这一请求权的标的主要是人身伤害，则难以享受到违约责任中应当预见到的财产利益。如果受害人（患者方）以侵权损害赔偿行使请求权，加害人在承担财产损失的同时，还要承担因其医疗损害行为给患者方造成的精神损害赔偿。相对而言，以侵权责任处理医疗损害赔偿比较符合对受害人利益的保护。当然，在这两种责任之间应当允许当事人自由选择。[23]

（四）举证责任不同

因为违约行为实行严格责任，即只要有违约行为就应当承担违约责任，而不考虑违约方是否有过错。所以违约责任的一般情况是，受害方不负过错举证责任，而只需证明违约方有违约行为即可；违约方必须证明其不存在过错，如果不能证明，法律推定违约方有过错而要求他承担民事责任。[24]《证据规定》规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，对医疗损害责任中的因果关系和医疗机构过错实行“举证责任倒置”。由于2010年施行的《侵权责任法》明确规定了医疗损害的归责原则是过错原则，故而对此作了调整。该法第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”因此在《侵权责任法》实施之后，受害人除了该条规定的上述情形以外，仍应就医疗机构存在过错承担举证责任。

（五）免责事由的适用不同

免责事由，是指对法律规定或者当事人约定的对当事人应负担的责任予以特别免除或减轻的约定。当合同当事人对法律上禁止免责的事项及违反公序良俗的事项之外的内容规定免责时，法律一般认定有效。合同法和侵权行为法对免责条款的规定有所不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。除了法定的免责条件以外，合同当事人可以事先对有故意或重大过失责任以外的事项约定不承担责任。而在侵权责任中，在当事人之间不存在权利义务关系的约定，也就不承认免责条款的效力。侵权行为法中的免责条件或原因一般只能是法定的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先约定。[25]

（六）请求权主体不同

在医疗损害赔偿上按照合同的相对性原则，只有合同双方当事人可以享有合同所产生的权利义务，合同的损害赔偿请求权只能由当事人本人享有，其亲属不能成为请求权人。在侵权行为法上受害人的亲属则有权行使损害赔偿请求权。例如，《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发〔2010〕第400号）明确规定：“患者一方，是指直接遭受人身损害的患者、依法由患者承担扶养义务的被扶养人以及死亡患者的近亲属。”

（七）诉讼时效不同

多数国家或地区的民法对违约之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间，一般侵权之诉适用短期时效，而违约之诉适用长期时效。如在日本民法中，违约责任的时效期间为10年，而侵权责任的时效期间为从被害人或其法定代理人知道侵权行为发生时起3年，并规定了20年的除斥期间。在我国台湾地区所谓“民法”中，违约责任的时效期间为15年；侵权责任的时效期间为2年，同时规定了10年的除斥期间。我国《民法通则》对违约之诉与侵权之诉规定了相同的时效期间，即2年，只是对一些特殊的侵权行为规定了不同的时效期间，如对身体受到伤害要求赔偿的情形，其时效期间为1年。医疗过失一般是造成人身伤害，因此在医疗侵权责任中，其时效期间为1年，而在医疗违约责任中为2年。[26]但是，《民法总则》将违约之诉及侵权之诉的诉讼时效均改为3年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》则规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”因此，民法总则施行后，医疗侵权责任与医疗违约责任的诉讼时效均为3年。

当然在司法实践中，侵权责任与违约责任竞合的具体适用方面还存在一些问题，本书第三章对此有专门、详细的阐述，此处从略。