9  发律师函用语不当的行为的风险

一、典型案例

案例之一 [81]：律师函中存在“已经构成犯罪”等不当言辞

广州市某咨询公司与梁某存在债务纠纷，2013年10月某律所与该咨询公司签订委托代理合同，该所指派张律师代理该公司与梁某债务纠纷案。2013年11月，广州市某咨询公司要求张律师就其与梁某债务纠纷向梁某发律师函，要求梁某及时偿还债务。张律师便向梁某发出律师函，律师函中存在“已经构成犯罪”等不当的言辞。

律协认为，张律师发出的律师函用词不够严谨、审慎，可能存在诽谤及虚构事实的嫌疑，决定给予其谈话提醒处理。

案例之二 [82]：在案件尚未判决的情况下，向对方当事人的客户发律师函

杨某与东莞市某纺织公司存在公司决议纠纷，2014年10月，杨某与广东某律所签订委托代理合同，该所指派黄律师为杨某与东莞市某纺织公司间公司决议纠纷案提供法律服务。2014年11月初，黄律师代理杨某向法院提起诉讼。2014年11月中旬，在法院尚未对杨某与某纺织公司的纠纷案作出一审判决前，广东某律所及黄律师向某纺织公司的客户发送律师函，称某纺织公司的财务存在问题，要求客户停止与该公司的业务往来。

律协认为，在一审判决尚未作出的情况下，律所及黄律师向对方当事人的客户发律师函的行为存在不妥之处，决定给予律所及黄律师责令检讨处理。

二、风险评析

（一）发律师函是律师提供法律服务的基础和常用手段之一，具有专属的职业性，一旦用语不当，极易引发投诉和造成网上扩散

我国《律师法》第二十八条规定，律师可以从事“解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书”等业务。律师函是指执业律师接受客户委托就相关事实或法律事项进行披露、评价，以达到一定预期效果而制作并发送的专业性法律文书 [83]，一般包括律师催告（敦促）函、律师询问函、律师答复函和其他律师函等种类。由于律师函具有信息传递、心理强制等功能 [84]，前者是指律师函既是向对方传达委托人的意思和律师的法律评价等信息，也是为获得送达对象的预期信息反应而制作；后者是指律师函一是将委托人的意思表示通过法律分析后以合法的姿态予以定格（当然整体事态是定格的），二是借律所之招牌和律师的职业形象以法律的名义进行放大式的传达，成为一种强势的意思表示，所以常用于表达和明确权利主张、协商和解、调查取证、敦促警示、说明情况（澄清事实）、中断或顺延诉讼时效、抗辩回复、便捷维权或制止不法行为等，特殊作用不容低估。换言之，律师函虽没有强制力，但其依据的事实、证据、法律具有威慑力，追求的是公平、正义、合理，让当事人信服，再加上其解决问题的友好协商方式让当事人更容易接受，所以律师函常常能以不伤和气的非诉形式低成本、快捷地解决纠纷，达到双赢、多赢的和谐效果 [85]，故而在律师业务中的运用非常宽泛，几乎所有的律师业务都可以运用，并已经为社会所广泛接受。

基于律师函的上述单方性、专业性、强势性等特性及功能，导致其产生的影响力较大，律师接受客户委托提供律师函服务无疑系专业行为，易获客户及公众的信赖。故律师函虽然实质上是委托人的意思表示，但其名称中的“律师”二字，已明显展示出其具有显著的律师职业性。在这种专业认知导向的高度信赖情况下，律师函一旦使用不当或被滥用，就很容易从正当手段演变为争议手段、从维权工具演变为侵权工具。特别是在当前移动互联网和自媒体深入发展的时代，随着市场经济的繁荣和民主法制的发展，公民的法律意识不断提高，近年来有多起律师函用语不当的案例在微信上广泛传播（其中也有同行相轻的因素），律协等有关律师函不规范的投诉也大幅增加 [86]。

（二）律师在发律师函时，应尽前置审查、审慎审查和注意义务，内容必须“以事实为依据，以法律为准绳”，充分体现出律师的专业水平

首先，提供律师函法律服务是律师的一种执业行为，该行为受有关律师执业的职业道德规范和执业准则的约束；其次，提供律师函法律服务是律师作为专业人员提供的一种专业服务，律师在提供服务时应尽到高度注意义务 [87]。具体而言，这种高度注意义务事实上包含了两个层面：一是在接受委托提供律师函服务的层面。律师发函，必须事前与委托人签订委托合同，由委托人出具授权委托书。委托手续必须齐全明确，是律师函保证其合法性的基础。而现实中有些事情适宜以当事人名义发出的函件，最好不要以律师函的名义发，否则容易起反作用，因此律师在协商委托时，应当先对委托事项是否适合发律师函作必要的前置性审查，毕竟律师代理业务的首要前提是业务的合法性，这贯穿于律师业务的始终，同时律师函的表达也应当符合律师在该业务中的法律角色定位。二是在律师函起草和发送的层面。律师函的内容组成，一般包含事实陈述、法律分析和意见表达三个部分，其基本要求是“以事实为依据，以法律为准绳”，即事实陈述真实、法律分析准确和意见表达公正，以免引起不必要的纷争。

值得注意的是，尽管律师函是律师代理委托人向相对人进行意思表示的一种法律行为，即代为函告，由此产生的法律责任一般应由委托人承担，但如果代理律师未尽到合理的审查和注意义务，如委托人通过律师函表达的信息是虚假的，或者是以故意损害他人利益为目的的权利滥用等，在同时满足其他侵权构成要件的情况下，就可能侵犯他人的商业秘密、商誉、正当经营权、隐私权或名誉权等，律师也可能需要承担责任，特别是在向不特定的群体散发律师函时。概言之，虽然任何法律均未规定律师必须确保其在执业过程中所发表的法律意见绝对正确，实际上任何法律执业人士也无法保证其所秉持的法律观点就是绝对正确的，但律师接受客户委托后撰写律师函，首先需要充分了解案情，并运用法律知识对法律问题和法律观点进行专业分析和综合权衡利弊，针对不同的对象字斟句酌，严格把握所述内容的真实性、合法性，对所述内容必须有充分的证据佐证，在语言表达上要恰当，以期能达到预想的作用和效果，才能充分体现律师的专业水平和价值，否则都是对律师职业的严肃性和严谨性的损害，构成侵权更是后患无穷。

（三）“发律师函用语不当”的常见情形，应当引起广大律师，尤其是执业不久的青年律师的高度重视

法律对律师发函并没有明确的特别限制，然而律师函的专业特殊性，以及可能在以后的诉讼中被对方利用作为证据等，都决定了律师在提供律师函服务的执业过程中，不能因短平快、收费较低等因素而认为无伤大雅，放任不管或把关不严。事实上，由于委托人在委托律师发函时未必都能很好地遵循真实、合法、诚实信用，禁止权利滥用和公序良俗等原则，甚至还可能隐瞒或误导，因此律师在起草律师函时往往天然存在一定的局限性，这是因为 [88]：（1）律师往往是基于委托人的陈述及其提供的材料起草律师函，对陈述及材料的真实性难以作出判断；（2）律师函体现的是委托人的意思，律师往往并不能决定律师函的最终内容；（3）对于法律问题或事实争议，存在着合理的不同认识。

基于此，执业律师应对发律师函用语不当的常见情形有所预见，通过上述案例可知，这些情形主要包括：

（1）在事实陈述上为当事人背书。对于涉及事实陈述的内容，应当有引用委托人陈述的措辞，而不能表述为律师自身认为的事实；并在设定委托人反映的情况属实且充分声明的情况下，提出法律分析意见。

（2）在法律分析上擅自给对方定性，如在缺乏相关事实和证据的情况下，称对方为“犯罪嫌疑人”甚至“罪犯”，或者以法官自居，作出对方“已经构成犯罪”的法律评价，或者在司法机关未就某事项作出终局裁判前，对涉嫌违法行为妄加定性，以及因早下定论，有误使他人以为是裁判文书或行政决定、裁定等与律师法律定位不符的内容等。尤其是不能轻易发给对方当事人的客户。

（3）在语言表达上过于情绪化。客户委托律师发函的目的是解决问题，而不是激化矛盾、扩大冲突，甚至是引发新的、更大的问题，因此在用语上不得有侮辱、诽谤及类似文字，要注重礼节和分寸，不宜将当事人的负面情绪简单代入，也不宜作太多负面的道德评价和在行文中过多使用程度副词，如“十分”“极其”“非常”“严重”等，要就事论事。

（4）在基本形式上严重不规范，现实中有些律师函短短几百字，却是错字连篇，甚至连律所名字都写错，措辞之随意可想而知，显然是有损律师职业和专业形象的，遑论体现律师专业素养了。上述这些实践中已经暴露的典型问题，应当引起广大律师，尤其是执业不久的青年律师的高度重视。