13  在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的风险

一、典型案例

案例之一 [20]：在同一刑事案件中同时为二名以上的犯罪嫌疑人担任辩护人

六安市司法局于2016年11月29日对安徽公某律所查某某律师涉嫌违规代理一案立案调查。经查，查某某律师在翁某某、谢某某盗窃一案中，同时接受委托，对犯罪嫌疑人翁某某、谢某某进行了会见。

六安市司法局依法决定对查某某律师作出警告和没收违法所得3000元的行政处罚。

案例之二 [21]：担任法律顾问期间，为与顾问单位有利益冲突的当事人提供法律服务

揭阳市司法局于2017年9月20日受理投诉人周某某对广东榕某律所及其执业律师许某某的投诉案件。经调查，许某某律师于2015年9月1日至2017年8月31日连续两年担任榕城区梅某社区法律顾问。在担任法律顾问期间，许某某律师接受榕城区梅某经济联合社委托代理与周某某等多名村民农业承包合同纠纷一案，一审、二审共收取律师服务费25万元；许某某律师接受某某村民周某某的委托代理与某某村民周某某（投诉人）确认合同无效纠纷一案。揭阳市司法局依法决定给予被处罚人许某某律师警告的行政处罚。

案例之三 [22]：曾担任法官的律师，以代理人的身份承办原任职法院办理过的案件

根据投诉人投诉及江干区司法局移送，杭州市司法局于2017年3月15日立案。

经查，韦某某自1988年10月进入安吉县人民法院工作，2000年2月28日开始担任安吉县人民法院审判员，2005年4月30日被免去安吉县人民法院审判员职务。2005年1月韦某某从安吉县人民法院调到安吉县司法局工作，2013年7月从安吉县司法局退休。2013年8月韦某某向浙江省司法厅申请专职律师执业，9月12日获准取得专职律师执业证，并在浙江天某律所执业至今。2016年11月1日之后，韦某某以诉讼代理人身份在安吉县人民法院先后代理各类民事诉讼案件9件，共收取律师费31179.24元（税后）。

杭州市司法局依法决定给予韦某某律师停止执业2个月、没收违法所得31179.24元的行政处罚。

二、风险评析

（一）律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务”是明确的违法行为，构成法定情形的，将很可能面临行政处罚

我国《律师法》第三十九条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。《律师执业管理办法》第二十八条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务。律师接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，不得接受同一案件或者未同案处理但实施的犯罪存在关联的其他犯罪嫌疑人、被告人的委托担任辩护人。曾经担任法官、检察官的律师，不得担任原任职人民法院、人民检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但法律另有规定的除外。律师不得担任所在律所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。

与此同时，《律师和律所违法行为处罚办法》第七条规定，有下列情形之一的，属于《律师法》第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为：（1）在同一民事诉讼、行政诉讼或者非诉讼法律事务中同时为有利益冲突的当事人担任代理人或者提供相关法律服务的；（2）在同一刑事案件中同时为被告人和被害人担任辩护人、代理人，或者同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人的；（3）担任法律顾问期间，为与顾问单位有利益冲突的当事人提供法律服务的；（4）曾担任法官、检察官的律师，以代理人、辩护人的身份承办原任职法院、检察院办理过的案件的；（5）曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。

进而，《律师法》第四十七条规定，律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处五千元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以下的处罚。《律师和律所违法行为处罚办法》第三十二条也有类似规定。

（二）律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务”，是直接的律师执业利益冲突，也是与委托人之间的同时性利益冲突

首先，律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务”的，代理律师与本方当事人、对方当事人或本人及其近亲属之间存在直接的利害关系，使得律师在为当事人提供法律服务的过程中必然损害一方当事人的权益，这是一种典型的直接的律师执业利益冲突，显然是无法克服的。其次，这一利益冲突类型涉及律师与现行委托人、潜在委托人或律师本人及其近亲属之间的利益，是律师与委托人相互间的利益冲突。在委托代理关系基础上，律师与委托人均属理性人，有趋利避害追求利益最大化的动因，但两者对代理事项的认知是信息不对称的：律师有自己的专业判断并悉知自己的业务范围，且基于执业经验能很好地判断是否存在利益冲突以及该利益冲突的程度大小；委托人处于信息不利地位，缺乏相关的专业法律判断，很难判断聘请某特定律师是否存在利益冲突及利益冲突风险的大小，委托人对可能存在的利益冲突的认知仅限于其所聘律师的告知，且向第三方查询所得的相关信息十分有限，因此各类委托代理业务均高度依赖诚信 [23]。

基于上述，一旦律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务”的，无疑将在以下三个方面具有不可忽视的破坏性影响 [24]：一是损害律师独立的职业判断。源于专业知识的独立思考能力为律师职业的存在提供了合理性，但是当律师本人或其近亲属与委托人之间存在利益冲突时，他对案件事实和法律性质的判断就不可避免要受到自身利益的干扰。二是威胁委托人的合法权益。此类利益冲突行为是对律师职业道德的内在影响，而这种影响在具体案件中极可能外化为对委托人忠诚的减损，甚至是为了维护一个委托人的利益而损害另一个委托人的利益，也可能出于职业的本能泄露委托的秘密，并且这一风险是很难甚至不能通过律师高超的执业技巧所避免的。三是干扰司法制度的有效运行。在律师构成此类利益冲突的情况下，律师显然无法承载有助于法庭查明事实、准确裁判的功能，甚至还可能引发诉讼欺诈等，破坏法庭诉讼平衡，对司法公正的大环境造成恶劣影响。

（三）仅仅依靠律师个人、律所和律协的职业道德与执业纪律来解决利益冲突显然是不够的，司法行政部门的行政管理从严是势之所趋

律师执业利益冲突问题在西方律师界一直是困扰律师执业的一个棘手的问题，被认为是律师执业责任中最具普遍性的一个问题 [25]。在我国，如上典型案例和风险评析所示，由于相关的规定比较少而且相对简单、粗泛，也缺乏利益冲突管理的程序性规范，在实践中缺乏很强的可操作性，再加上受过去一段时期行业监管客观上存在的“宽、松、软”倾向影响，因此目前对这一问题的重视研究、解决就显得格外必要和迫切。

持平而论，过往对律师执业利益冲突行为的自律管理，主要分为律师个人、律所和律协三大层面的自律管理，但深入分析，这种自律性的管理是有较大瑕疵的。从律师个人自律管理角度看，直接的律师执业利益冲突本身是客观且必然造成损害的，也不会因为律师的勤勉尽责而减损；而间接的律师执业利益冲突，往往涉及不同主体之间的利益平衡，让律师完全靠自身的职业伦理约束去完全克服这种功利因素，从人性上讲也显然是强人所难的。从律所自律管理角度看，建立利益冲突查证制度、制定详细的利益冲突处理规则等，是需要付出较大的时间、金钱等显性成本的，而相关制度、规则的落实，更需要一系列的投入和对律师利益及因利益引发的冲突的衡平，在当前我国律师年平均创收总体上并不高、律所规模大部分也比较小的现状下，很难奢望律所能够对此类利益冲突行为有十分有力的自律管理，同时这种律所管理对客户而言也缺乏中立的公信力。从律协自律管理角度看，同律所管理者一样，律协的决策层也主要是律师，而对律师执业利益冲突行为的查处，需要在调查核实等方面投入相当多的时间、精力，本身又是得罪同行的事情，其缺乏足够的动力去做。与此同时，因观念和人情等主客观原因，部分律师本身就有为行业整体护短遮丑的想法，在缺乏必要监管手段的情形下，更难以有效发挥行业协会的自律作用。基于此，新一届司法部党组坚定不移贯彻执行党中央、习近平总书记多次对律师工作、律师队伍建设作出的重要指示，向社会、律师行业释放出明确的信号，以期尽快改变一个时期以来律师行业管理“宽、松、软”等问题，这标志着从严加强司法行政部门对律师执业违法行为的有效监管已是大势所趋。