第一篇 行业处分风险

1  利益冲突行为的风险

一、典型案例

案例之一 [1]：代理与本人有利益冲突的法律事务

经查明，2006年7月7日，广东威某某律所的张某某律师在代理王某申请执行案件阶段，又作为受让人之一，与王某签订债权转让协议，受让作为申请执行依据的（2004）中法民一督字第11号支付令项下的债权，并在随后继续代理王某上述债权的执行案件，直至2014年9月29日王某向中山市中级人民法院执行局提交委托代理人变更函时终止。

同时查明，2011年6月23日，张某某律师伪造王某的授权委托书向中山市第一人民法院申请恢复执行。中山市第一人民法院予以恢复执行，并于9月14日向中山市中级人民法院申请参与分配。中山市中级人民法院就某某有限公司位于中山市三乡镇茅湾村土名“红山”的房地产拍卖所得款项，先后于2014年4月间和2016年5月间在珠海某某有限公司系列执行案件债权人之间进行了两次分配，王某就（2004）中法民一督字第11号支付令项下债权在第一次分配时分得4761928.04元，在第二次分配时分得408989.92元。

中山市律协依照相关行业规范，决定对张某某律师作出中止会员权利8个月的纪律处分。

案例之二 [2]：同一律师同时担任同一刑事案件的两名以上犯罪嫌疑人的辩护人

2017年7月24日，安徽省律协收到安徽省司法厅转来的《关于要求严肃处理郑某某律师违法会见同一案件中两名以上犯罪嫌疑人的函》。经调查认定，郑某某律师确有在同一刑事案件中同时为两名以上的犯罪嫌疑人担任辩护人的违规行为。

根据有关行业规范，安徽省律协给予郑某某律师中止会员权利6个月的行业纪律处分。

案例之三 [3]：律所主任为一方当事人，律所其他律师担任对方当事人的代理人

经法院司法建议并查明，北京崔某律所于2009年2月11日取得执业许可证，组织形式为个人所，崔某律师系该所主任。2010年8月3日，崔某律所更名为恒某律所。另，经核查，全某某是恒某律所专职律师。2002年2月26日，崔某、英某共同出资设立某某公司，崔某担任公司董事长，并作为公司法定代表人。

（2015）通民再初字第12324号民事案件即崔某诉某某公司借款合同纠纷再审一案卷宗材料显示：2015年6月22日，恒某律所向北京市通州区人民法院出具了所函，并附某某公司（法定代表人：崔某）出具授权委托书，载明：委托恒某律所全某某律师在我单位与崔某因借款合同纠纷一案中，作为我方诉讼代理人。2015年6月23日，全某某律师作为某某公司的诉讼代理人参加了法院组织的谈话，在该次谈话中，审判长告知被告方委托恒某律所全某某律师违反了律师执业规范。

综上，北京市律协根据有关行业规范，鉴于全某某律师并无主观故意，且认错态度诚恳，决定：酌情对全某某律师从轻处理，给予崔某律师公开谴责的行业处分。

案例之四 [4]：曾经担任检察官的律师从检察院离任后，二年内以律师身份担任辩护人

2017年7月14日，江苏省律协直属分会收到庆某某的投诉。经调查认定，傅某某律师作为离任检察官，在离任后两年内以律师身份担任庆某某的辩护人等。其辩护行为违反任职回避规定，影响了案件公正审判。

根据有关行业规范，江苏省律协直属分会给予傅某某律师中止会员权利6个月的行业纪律处分。

案例之五 [5]：在担任常年法律顾问终止后一年内，又在仲裁案件中接受该法律顾问的对方委托

2011年9月1日，某所与某公司签订常年法律顾问合同，约定某所指派张律师担任该公司的法律顾问，时间为2011年9月1日至2013年1月31日止。2013年6月，该公司的二十余名员工因与该公司发生劳动争议，该员工中的两人与该律所签署《委托代理合同》，该所指派张律师为其代理律师，代理该两人与该公司的劳动争议案。2013年7月，张律师代理该两人向广州市某区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。

律师协会决定给予张律师训诫的行业处分。

二、风险评析

（一）律师“利益冲突行为”明显违反行业规范，包括直接的律师执业利益冲突行为和间接的律师执业利益冲突行为两种类型，均将承担明确的不利后果

“利益冲突”（Conflict of Interest）一词源于英美衡平法，美国法律协会《律师法重述》第一百二十一条从外延的角度对利益冲突进行了归纳，同时有美国学者研究指出，“所谓利益冲突是指律师与当前的客户客观上存在潜在的相反利益取向，这种潜在的相反利益取向存在于律师通过各种方式提供法律服务的过程中，即使当前律师采取的行动或提供的法律服务从律师的角度确实是最大限度有利于客户，也不能消除由于存在潜在的相反利益而造成的这种利益上的冲突和紧张关系”[6]，这一定义得到了较为广泛的认同。

全国律协《律师执业行为规范（试行）》第十三条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务；第五十条规定，办理委托事务的律师与委托人之间存在利害关系或利益冲突的，不得承办该业务并应当主动提出回避。全国律协《律师职业道德和执业纪律规范》第二十八条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。同一律所不得代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一律所的除外。

在此基础上，《律师执业行为规范（试行）》和全国律协《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》进一步区分了直接的律师执业利益冲突和间接的律师执业利益冲突，并分别对其具体情形作了列举式的规定。其中，直接的律师执业利益冲突是指律师与本方当事人、对方当事人及其律师之间存在直接的利害关系，使得律师在为当事人提供法律服务的过程中必然损害一方当事人的权益 [7]。间接的律师执业利益冲突是指律师与本方当事人、对方当事人及其律师之间存在一定的利害关系，使得律师在为当事人提供法律服务的过程中有可能损害一方当事人的权益 [8]。

与此同时，《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十条规定，具有直接的律师执业利益冲突行为之一的，给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分；情节严重的，给予公开谴责、中止会员权利三个月以下的纪律处分；第二十一条规定，具有间接的律师执业利益冲突行为之一的，给予训诫、警告或者通报批评的纪律处分。

（二）律师执业直接和间接利益冲突行为的主要表现

根据《律师执业行为规范（试行）》第五十一条规定，有下列情形之一的，律师及律所不得与当事人建立或维持委托关系，即属于直接的律师执业利益冲突：（1）律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，或代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务的；（2）律师办理诉讼或者非诉讼业务，其近亲属是对方当事人的法定代表人或者代理人的；（3）曾经亲自处理或者审理过某一事项或者案件的行政机关工作人员、审判人员、检察人员、仲裁员，成为律师后又办理该事项或者案件的；（4）同一律所的不同律师同时担任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，但在该县区域内只有一家律所且事先征得当事人同意的除外；（5）在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任对方当事人的代理人的；（6）在非诉讼业务中，除各方当事人共同委托外，同一律所的律师同时担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人的；（7）在委托关系终止后，同一律所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；（8）其他与本条第1项至第7项情形相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的利益冲突情形。根据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第二十条的规定，还有以下三种情形事实上也属于直接的律师执业利益冲突：（1）担任法律顾问期间，为顾问单位的对方当事人或者有利益冲突的当事人代理、辩护的；（2）曾经担任法官、检察官的律师从人民法院、人民检察院离任后，二年内以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人；（3）担任所在律所其他律师任仲裁员的仲裁案件代理人的。

根据《律师执业行为规范（试行）》第五十二条规定，有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外，即属于间接的律师执业利益冲突：（1）接受民事诉讼、仲裁案件一方当事人的委托，而同所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属的；（2）担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的；（3）同一律所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的；（4）律所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求该律所律师担任其代理人，而该律所律师担任该委托人对方当事人的代理人的；（5）在委托关系终止后一年内，律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的；（6）其他与本条第1项至第5项情况相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形。

（三）从律师“利益冲突行为”的特点出发，其显然有违律师的职业伦理，不利于忠实地维护当事人的合法权益，对律师职业整体形象也有较大的负面影响

结合上述律师“利益冲突行为”的定义、类型和具体情形可知，律师“利益冲突行为”具有以下四个方面的特点 [9]：第一，利益冲突与当事人的合法权益、司法公正等均有密切的利益攸关性，体现为对于收益预期的一种相互矛盾或非正向的影响。第二，利益冲突是律师与委托人间存在的社会关系所表现出来的矛盾状态。第三，利益冲突并不以损害后果的实际发生为条件，强调利益冲突存在的潜在可能性。第四，已发生的利益冲突难以依赖律师的勤奋代理化解，即便退出代理，也会在客观上造成委托人的损失，因此只能通过谨慎的制度设计预先避免。律师“利益冲突行为”的这些特点意味着，如果放任自流，律师执业利益冲突风险的认定以及风险大小的评价实际上又是一个自律的过程：律师成了自己的法官，利益冲突的判断与规避在很大程度上依赖于律师自己的职业判断 [10]。

从危害性的角度审视，一方面，作为律师，其在遵守职业基本准则的前提下，因利己、扩大自身业务量等原因，律师本人往往会有怠于履行完全的调查是否存在利益冲突并彻底如实告知利益冲突情况的倾向（不等于实际的不作为），同时也让委托人能有足够理由产生相应的合理怀疑 [11]。如上所述，律师“利益冲突行为”通常表现为律师基于对第三人的义务或个人利益，不能为了自身所代表的委托的最大合法利益服务时所处的状态，表现为个人义务或利益与委托人利益间的抵触与碰撞 [12]。这事实上是让代理律师在个人义务或利益与委托人利益间做一个类似“鱼与熊掌”的两难判断和选择。因此，一旦利益冲突出现，受到直接影响的就是委托人的合法权益。

另一方面，忠实诚信的遵守同时也是维护行业发展所必需的关键所在 [13]。从对律师职业的界定来看，律师本质上并不是一个仅旨在以营利为目的的纯商业主体，而是依法取得职业资格，接受当事人委托或法院指定等提供专业法律服务的主体。律师是法治的必要联结点，为社会冲突的和谐解决提供了有效的法律路径。在缺乏忠诚的执业活动中，委托人的信任度会逐渐降低，最终对整个律师行业造成极大的负面影响。基于法治的形式主义要求，在一定范围内，律师能够自律地作出利益冲突的合规判断并提出解决方案，才能保证法治的发展和行业的良性竞争。