第一章 母子公司治理法律问题概析

第一节 母子公司的界定

企业集团是以资本为主要连接纽带，以母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司以及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。随着我国颁布《公司法》以后各类传统企业的公司化改造以及新设企业的规范化，公司成为最主要的企业组织形式，企业集团主要是各类公司的集合，这些公司与集团之间主要是出资与被出资的关系。在集团内部，能够体现集团意志，发挥集团协同的主要是控股企业或者控制企业。因此，企业集团演变为公司集团。公司集团内部的核心关系是母公司和子公司的关系。基于此，母子公司的研究成为公司集团研究的核心。然而，任何概念想界定清楚都不简单，母子公司就是一个存在较大争议的概念，对于一个有极端争议的概念，进行规范的界定确实有较大难度。尽管中国大陆对集团有清晰的说明，香港的法律对公司集团有相对明确的界定。同时，公司集团（group companies）中成员公司的组合是松紧不一、形态万千的，并非只有母子公司这样一种组合形式。但是，笔者认为，集团内部的核心关系是母子公司关系。同样，关于什么是母子公司，至今尚没有完全统一的定义，尤其是在学术界常常与关联企业、控股公司等概念混淆，各国的立法也规定不一。但是随着社会化大生产的发展，经济全球化程度的不断增强，企业投资关系日益复杂，母子公司的存在是一个不能忽视，不能回避的问题，也是企业组织形式的核心内容。其不同于单一公司的特点使其对传统的公司治理理论形成了挑战，要求传统的公司法理论必须进行创新以适应经济发展的内在要求，母子公司的治理关系需要特殊的法律进行调整，以建立良好的母子公司治理机制，这已成为共识，也是企业集团管理面临的难题。尽管对母子公司界定存在现实的困难，但是，理论研究前的界定还是必要的，内涵的界定困难，替代性的方式就是从多侧面和多角度进行说明和论证。

一 母子公司的法律界定

我国公司法第14条第2款规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。公司法的这一规定为我国公司结构中母子关系的存在以及子公司的法律地位的确立提供了基本依据，但是我国的《公司法》并没有对母子公司的含义作出明确的规定，仅在附则第217条对控股股东和实际控制人作出了定义^[1]。企业会计准则没有直接定义母子公司，而是采取了“相互印证”的方式进行定义：母公司，是指有一个或一个以上子公司的企业（或主体）；子公司，是指被母公司控制的企业^[2]。

理论上，母子公司是根据公司之间的控制与依附关系所进行的一种公司分类。但在众多公司法著作中，母子公司的概念的具体运用非常混乱。究其原因：在理论界各学者对母子公司本身的含义存在分歧；从实践方面来说，主要是母子公司作为一个实践性很强的概念，不同的实践者会有不同的理解。另外，尽管公司是“当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”^[3]。在立法上各国也没有统一的界定。因此，大多数关于母子公司和集团公司方面的研究将起点定位为对母子公司含义的科学界定是很有必要的。

国内许多学者对母子公司进行了定义。有人认为，母公司是指拥有其他公司的资本并能够直接或间接支配其他公司或享有一定程度的统一指挥权的公司；子公司是指被其他公司参与资本并受其他公司控制或者指挥的公司^[4]。也有人认为：母公司是指拥有其他公司一定数量的股份，因此能够支配控制其他公司的主要经营活动的公司；子公司是指主要经营活动被另外一家公司实际控制、支配的公司^[5]。还有人认为：所谓母公司是指拥有另一公司一定比例以上的股份或者通过契约方式能够对另一公司实行控制的公司。与此相适应，其一定比例以上的股份被另一公司拥有或者通过企业可能受到另一公司实际控制的公司即为子公司。通常，母公司总是支配子公司，而子公司总是从属于母公司^[6]。

国际上对于母公司的理解也是仁者见仁，智者见智。各国公司法在对母子公司进行法律界定时，大都从集团或者关联企业的角度，根据公司间的控制与被控制关系，或者依附与被依附关系来界定的，但所掌握的标准却各有侧重，在立法上的表述也不尽一致。归纳起来主要有以下三种：

其一，以持有股份或者拥有资本的比例来判断两家公司之间的母子公司关系。当一家公司持有其他公司一定的股份资本时，二者就可能形成母子公司关系，但在持股比例上各国的公司法律要求不相同。日本《商法·公司编》第211条第二款规定“持有相当于股份有限公司发行完毕股份总数一半以上的股份或者相当于其他有限公司资本半数以上的出资数的公司为母公司，该股份有限公司或有限责任公司为子公司。法国1966年《商事公司法》第354条对母子公司的界定是：如果一公司持有另一公司半数以上的股份资本，后者视为前者的子公司，前者为母公司^[7]。有的国家在持股比例上并不像日本、法国那样要求必须达到一半以上。如美国的《投资公司法》就规定，一公司对他公司直接或间接持有25%以上股权者，推定为控股公司，即为母公司，他公司为子公司^[8]。其《公共事业控股法》规定，任何公司发行的有表决权的股票中如果有10%或者更多数量为另一公司所掌握时，该公司即为另一公司的子公司，另一公司即为该公司的母公司。还有许多国家在持股数上并无具体规定，只是要求“拥有另一公司多数表决权股份”，或者“控制着该公司大多数的投票权”，就可以认定为该公司的母公司，欧盟的一些国家即是如此。

其二，不以持股或者拥有的资本数量作为必要条件，而是以实质上的影响（实质控制）为判断标准。也就是说，如果一公司通过持有另一公司的股份资本从而对另一公司存在支配性的影响，两者即形成母子公司关系，并不对持股比例作数量上的要求。如英国1989年《公司法》母子公司的规定就包括：假如有A、B两个公司，如果A公司是B公司的成员之一并有权任命或者罢免大多数的B公司董事；或者根据与其他股东或者成员的协议独自控制着B公司的大多数投票权；或者A公司享有B公司的股份参与利益并对其实施实质性的影响或者联合管理，则B公司就是A公司的“下属公司”。欧盟也有类似规定：当一公司为另一公司的股东，并有权指派或解任另一公司的管理、经营或者监事成员，或者因其投票权的行使而掌握另一公司的管理、经营或者监督部门的多数成员，或者根据与另一公司其他股东的协议而控制该另一公司股东大部分投票权，该公司即为母公司，该另一公司即为子公司^[9]。美国《证券法》《证券交易法》和《信托契约法》等也都有涉及母子公司的规定，但均未明确规定持股比例，而以实质控制为判断标准。

其三，以是否存在企业合同为判断标准。公司之间利用合同方式建立起母子公司关系，这种立法上仅见于德国^[10]。德国1965年《股份公司法》并没有提及母子公司的概念，而是以“关联企业”的概念来表示若干法律上独立的企业之间的联合。这些企业在相互关系上属于以下五种情况：即拥有多数资产的企业与占有多数股份的企业（第16条）、支配企业与从属企业（第17条）、康采恩企业（第18条）、相互参股企业（第19条）及相互订立企业契约的企业（第291、292条）。前三种情况是典型的母子公司关系。德国公司法将关联企业分为事实康采恩（Factual concerns）和协议康采恩（contractual concerns）两大类。所谓事实康采恩是指通过控股方式建立起来的关联企业；所谓协议康采恩则是以签约合同（支配合同和盈余移转合同）方式建立起来的关联企业。

从以上各国公司法对母子公司关系的判断标准及概念的表述可以看出，虽然母子公司这种组织形式已经成为现代企业的主导形式，但是对它的法律内涵和标准的界定，无论是在学术界还是法律界，都没有形成统一的看法。但是我们也注意到，上述各种母子公司的认定方式和着眼点基本一致，都是从数量标准（持有资本的比例）和质量标准（实际控制）两个方面入手的，在差异中我们也找到相对的一致性和共同点。

二 母子公司含义之透析

针对以上各国立法及学术界的不同观点，笔者认为，对于母子公司，应该主要从以下几个角度来认识。

第一，母子公司关系实质上是一种公司之间通过股权控制或者契约确定的控制或者支配关系，这种控制或者支配关系的前提一般是通过控股实现的，但是在特殊情况下，也可能通过契约建立控制关系。例如，我国对金融机构外资持股比例一般规定，外资不能控股，外资比例不能超过25%，单一股东比例不能超过20%，这个规定限制了外资对金融机构的控股。与此同时，很多外资则看重中国蓬勃的市场，参股又担心没法对子公司形成控制难以达到预订的目标，于是就与中国的控股股东或其他几家持股比例差异不大的股东签订契约，通过契约将子公司的管理权和控制权拿到手，而且一般还规定如果政策允许，大股东的股份就部分或者全部转让给外资。2006年，瑞银集团就是通过这种方式取得了北京证券（瑞银证券）的控制权。

第二，随着资本市场的发展，公司股权越来越趋向于分散化、社会化，母公司要形成对子公司的实质控制所需要的股份比例越来越低，这种比例完全取决于股权分散的程度。因此，母子公司之间的控股关系又可以分为绝对控股和相对控股，持有50%以上的股份称为绝对控股，持有50%以下但实际上已经成为第一大股东，对子公司形成了实质上的控制，也就建立了母子公司关系。在实践中，母公司地位的取得可能无须持有子公司半数以上的股份。在资本市场发达的国家，持有25%甚至10%的股份就足以达到控股的地位。中国资本市场发展的时间较短，国有控股的上市公司比较多，控股权所需要的比例相对较高。但是，在相对控股状态下，母公司控制力可能会因股东之间的转换或合纵连横而削弱，国美电器的控股权之争就是一个典型案例。

第三，一些国家采用列举方式，虽然能够比较直观地表述形成母子公司关系的各种情况，但却无法从法理意义上明示母子公司的法律内涵。而且这种列举的概念表达方式也存在不能涵盖全部情形的弊端。

我国公司法虽然没有对母子公司的含义给予明确的规定，但是从其附则中对控股股东和实际控制人的含义^[11]说明上看，实际上是结合了上述第二、第三两种标准。笔者认为，公司法还应该从学理意义上界定母子公司法律内涵，以形成相对清晰的概念。

综合考虑母子公司是具有独立法人资格的两个公司之间的关系，以及资本关系和契约约定两种母子公司的成因，母子公司可作如下界定：母子公司是指彼此具有独立法人格而又存在控制关系的两家公司。母公司通过持有股权或者契约安排，拥有对子公司的控制权，能够主导子公司发展；子公司拥有独立法人资格，但其发展受控股方控制或者协议方控制。

在实践中，契约关系形成的母子公司关系并不普遍，而由资本关系形成的母子公司是普遍存在的，本文的研究主要立足于由于资本关系形成的母子公司关系。以控股关系形成的母子公司作为一般化的母子公司模式进行研究，更加具有现实意义。

三 母子公司的法律特征

（一）母子公司各为独立的法人实体

母子公司不同于单一公司内部的不同部门，也不同于总公司和分公司。我国公司法第14条第2款规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。在法律上，母公司和子公司是彼此独立的实体，各有独立的法人资格。作为具有独立法人资格的民事主体，子公司虽然被母公司控制，但是它拥有自己独立的组织机构和公司章程，拥有自己独立的财产并进行独立核算；依法独立承担民事责任，即以自己的名义从事各种经营活动，并承担自己活动所带来的各种收益和由此带来的风险。

（二）母公司对子公司的控制

母子公司之间尽管是独立的法人主体之间的关系，但是相互之间应该有控制与被控制关系。美国证券监督管理委员会在S-X规则第1-02（g）条对“控制”的定义是：“直接或间接拥有的权力，从而通过行使表决权、合同或其他方式决定或影响某一方的管理或决策方向。”因此，多数股东通常是有控制权的，而少数股东则通常没有控制权，不论其少数股权占多大比重。从一般关系上来说，股权和治理二者应该具有逻辑上的一致性，即股权决定公司治理。但是，实际上股权和治理上的逻辑一致性往往会扭曲。同样的股权结构，采用的治理模式会存在不同。相应的，存在控股关系的两家公司不一定存在控制关系，存在控制关系的公司也未必存在控股关系。我国《公司法》界定了控股股东，同时还界定了实际控制人。控股股东包括绝对控股，也包括产生重大影响的相对控股^[12]，实际控制人可以向上追溯到国有资产管理机关，这些国家机关尽管不是国有企业的股东，也不是企业内部治理机关，但是决定企业的所有重大事项，因此在公众公司披露信息时一般要求披露到国资委或者各级财政。在我国资本市场中，出现了很多类似案例：一些人或机构站在公司背后实施违法违规行为但是因为其与公司没有直接关系而不受处罚。在我国现行的证券法中，在法律责任一章，除了直接违法者要承担责任外，“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”也要承担责任。针对有的人，既不是直接负责的主管人员，也很难界定其他直接责任人员，但却控制着公司，从事各种违法违规行为，证券法一方面要求证券发行人要定期披露实际控制人^[13]，同时对实际控制人的违规处罚也作出了规定^[14]。另外，新会计准则区分了控制和重大影响。控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益^[15]。投资企业能够对被投资单位实施控制的，被投资单位为其子公司，投资企业应将子公司纳入合并财务报表的范围。控制的持股比例通常情况下必须高于50%，但是具体判断的时候也要结合条件，根据实质重于形式的原则判断。即如果题目指出某公司的持股比例仅为45%，根据公司章程或是其他约定该企业可以控制被投资单位的生产经营决策，那么虽然持股比例为45%，但是这里也是可以对被投资单位实施控制的。重大影响是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权利，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

母子公司间控制与被控制关系实际上是一种“决定与被决定”的关系，是指企业（子公司）在控制企业（母公司）的指挥支配下，在经营管理上步调一致，协调合作，形成一种紧密的企业结合体。子公司由于受到母公司的控制，其自主权受到限制，诸如公司经营方针、发展规划、投资计划、财务预决算等重大事宜，均由母公司控制或者最终决定。母子公司持股比例不同将通过表决票的差异而决定控制关系的强度，母公司对子公司发展的影响存在差异。例如单一股东对子公司有绝对控制权，不必像多股东公司那样考虑股东利益平衡；持有三分之二以上有表决权的股份的股东可以在股东会中对重大决策形成影响；拥有半数以上的股份的股东能决定大部分的公司决策，但是对重大决策需要三分之二以上通过，没有绝对的把握，还取决于小股东的态度；相对控股则经常会面临多方博弈均衡。这四种形式在控制和影响上存在差异，但是权力多寡都往往是基于资本关系的。