二 国内外研究现状

（一）国外研究现状

南非劳动法是以本土习惯法、罗马—荷兰法、英国法、制定法、司法判例、集体协议和国际劳工立法为渊源发展起来的独立法律部门。国外学界有关南非劳动法的研究成果比较多，具体如下。

第一，在专项研究方面，国外学者主要从三个时期对南非劳动法展开研究，如殖民统治时期、种族隔离时期和新南非时期。前两个时期的南非劳动法主要体现为雇用规定和相关劳动的立法，凸显殖民主义和种族歧视的特色。如学者们论述了适用于殖民时期的劳动雇用规定可见于罗马—荷兰法、英国法、1841年《法令》和1856年《主仆法》，并对种族隔离时期的劳动立法予以客观的评价，指出它们的不足。如1986年马克·威兹曼（MarkWiseman）在《最新南非劳动立法：对黑人工人新权利的评价》（Recent South African Labour Legislation：Assessing the New Rights of BlackWorkers），载《波士顿国际和比较法评论》第9期[15]。这篇论文论述了20世纪南非黑人劳工历史、介绍了当时受到国际方面和美国政策影响的黑人劳工状况，评论了在国际大环境的背景下南非政治和劳动立法对黑人工会的影响。1990年，南非纳特尔大学霍华德学院的艾伦·瑞克罗佛特（Alan Rycroft）和斯坦林布什大学法学院的班讷·乔丹（Barney Jordaan）合著《南非劳动法指南》（A Guide to South African Labour Law）[16]。该著作论述了1990年以前南非颁布的劳动法律法规，如1941年《劳工补偿法》（Workmen's Compensation Act 30 of 1941）、1957年《工资法》（The Wage Act 5 of 1957）、1966年《失业保险法》（The Unemployment Insurance Act 1966）、1988年《劳动关系法修正案》（The Labour Relations Amendment Act 1988）等，内容涉及劳动案例表、劳动法规表，雇用合同、集体谈判、不公正劳动行为、劳动纪律和解雇、劳动争议处理等。同年，牛津大学出版社出版了迈克尔·罗伯森（Michael Robertson）主编的《南非人权和劳动法年鉴》，1990，第一卷（South Afican Human Rights and Labour Law Yearbook，1990，Volume 1）[17]。文中对南非共和国特兰斯凯地区劳动关系的变化、集体谈判、争议处理程序（包括民间争议处理准则）、劳工健康与安全、劳工赔偿、大规模解雇、罢工和闭厂等问题进行了探析。新南非成立后，国外学者主要关注研究种族隔离后南非劳动法亟待解决的新劳动关系问题、劳动与社会和经济问题、劳动者基本权益问题，以及如何消除种族歧视对劳动领域的影响。2007年南非大学迈普发里森尼·布德里（Mpfariseni Budeli）撰写博士学位论文《南非的结社自由和工会主义：从种族隔离到宪政民主》（Freedom of Association and Trade Unionism in South Africa：From Apartheid to the Democratic Constitutional）[18]，该论文以一种历史研究的视角，分阶段对南非工人的结社自由权和工会主义进行研究，介绍了殖民主义时期和种族主义时期南非工会主义的发展演变，以及南非法律法规中有关劳工结社自由权的规定，分析上述原因和背景，并且对当时的劳动关系和劳工基本权利进行总体评述。西开普大学达尔西·都·托伊特（Darcy Du Toit）于2007年7月发表论文《南非的集体谈判和劳动法的前景如何？》[What is the Future of Collective Bargaining（and Labour Law）in South Africa？][19]，该论文追溯了集体谈判的来源，它对于雇主和雇员的价值，探讨了集体谈判和劳动法在南非的发展前景。同时，国际劳工组织（劳工国际研究中心）于2007年出版了由简·特若尼、姗尼·哥德佛雷和玛格雷特·维斯尔（Jan theron，Shane Godfrey andMargareet Visser）撰写的《全球化、贸易自由化、劳动法：以南非为例》（Globalization，the Impact of Trade Liberalization，and Labour Law：The Case of South Africa）[20]，他们论述了全球化和自由贸易对南非经济和雇用的影响，以南非农业部门为例，指出劳动立法的变化，立法对土地占有安全性的影响，以及对其他部门的影响。此外，雇用结构也发生了深刻的变化，如非正式雇用比例逐渐增加而正式雇用比例缓慢减少；技术型和半技术型工作增多而非技术型工作减少。2008年，地域研究中心非洲研究机构的马基诺·库米科（Makino Kumiko）发表论文《种族隔离后南非雇用类型的变化、劳动改革和社会安全立法》（The Changing Nature of Employment and the Reform of Labour and Social Security Legislation in Post-Apartheid South Africa），载《经济发展学院研讨论文》（IDE Discussion Paper.No.140，2008.3）2008年第3期[21]，该论文对南非民主化后，南非劳动类型的发展变化、社会安全改革的主要方面、劳工权利意识的增强、劳工劳动保护的程度，以及灵活就业模式的规范化等展开了论述。同年，开普敦大学鲍尔·本杰明（Paul Benjamin）撰写《南非的非正式工及劳动权利》（Informal Work and Labour Rights in South Africa）[22]，该论文来自2008年主题为“环境监管及其对南非经济增长和发展的性质和程度的影响”的会议论文集。鲍尔·本杰明（Paul Benjamin）针对改善和提高南非就业状况、南非宪法、法律和国际劳动标准下的南非劳动权利、非正式工的范围、模式及非正式工的不安全性，以及现存南非法律对非正式工的适用等展开了探讨。2009年9月，开普敦大学经济学院的哈伦·波拉特（Haroon Bhorat）和法学院的哈尔顿·奇德尔（Halton Cheadle）合著《南非劳动改革——评价办法和一项政策建议的综合分析》（Labour Reform in South Africa：Measuring Regulation and a Synthesis of Policy Suggestions）[23]，在文中，哈伦·波拉特（Haroon Bhorat）和哈尔顿·奇德尔（Halton Cheadle）以经济学家和法学家的眼光提出了劳动法规应对南非高度发达的经济形势及高失业率的策略，指出劳工权益保护的问题和相应的解决方案。此外，哈伦·波拉特（Haroon Bhorat）等著《理解南非争议处理制度的效率和作用——对调停、调解和仲裁委员会数据的分析》（Understanding the Effeciency and Effectiveness of the Dispute Resolution System in South Africa：An Analysis of CCMA Data）[24]，该论文主要论述了种族隔离后南非的劳动争议解决体系和机制，通过对具体数据的分析，评价南非调停、调解和仲裁委员会的效率，最后总结和提出政策性建议。2014年，开普敦大学鲁安·珀塔斯（Ruan Pottas）撰写法学硕士学位论文《现代南非的高管解雇：劳动法与商法的融合》（The Convergence of Labour and Commercial Law：Executive Dismissals in Contemporary South Africa）[25]，论文首先采用历史文献法介绍了有关董事长、董事会等高管规定的公司立法历史，指出普通法和制定法中有关高管责任和义务，然后结合案例法将公司法、南非劳动关系法和七个案例相融进行论证，最后通过比较法与法国、澳大利亚、新加坡、瑞典、美国、加拿大的法律体系进行比较研究和总结。2015年，非洲专业人员组织联盟的KC.马珂胡贝雷（KCMakhubele）和杰奎琳·福特（Jacqueline Ford）撰写的《白皮书：全球劳动法比较，它们对全球劳动力的影响及南非劳动法的应对》（White Paper，A Comparison of Labour Laws Worldwide，Their Impact on the Global Workforce and South Africa's Labour Disposition）[26]包括七个部分，主体部分主要涉及劳动法的界定、劳动和雇用协会、国际雇用环境、南非的工作环境如失业和劳工骚乱、2014年《南非劳动关系法修正案》的介绍、各国劳动法的差异给全球化劳动力带来的深思等。上述专著和论文充分体现了南非劳动法律体系的发展演变，以及在现代化进程中的不断自我调整与完善以应对新的国际国内政治经济环境的发展变化。

第二，近代以来，国外学界有关南非劳动法与其他国家劳动法比较研究的成果颇多。南非尼尔森·曼德拉城市大学的丽莲·卡斯尤卡·穆努维（Lilian Kasyoka Munuve）撰写了《南非与肯尼亚劳动法律体系比较》（A Comparison Between the South African and Kenyan Labour Law Systems）（2008年法学硕士学位论文）[27]，该论文首先介绍了南非和肯尼亚劳动法的历史发展，然后分别论述南非和肯尼亚的劳动法律制度，如集体协议、谈判委员会、法律委员会、罢工和闭厂制度、工会制度、调解、调停和仲裁委员会、劳动法院和劳动上诉法院等，最后对两国的劳动法律制度进行了比较和总结。同校的菲利克斯·穆苏库比利（Felix Musukubili）则撰写了《纳米比亚劳动争议处理机制：与南非比较》（Namibia Labour Dispute Resolution System：Comparison with South Africa）[28]（2009年法学硕士学位论文），该论文将纳米比亚2007年《劳动法》和南非1995年《劳动关系法》中有关劳动争议处理机制的立法、争议处理方式和程序、争议处理机构进行比较。他认为非诉讼争议处理机构跟传统司法诉讼处理程序不一样，纳米比亚劳工委员会和南非调解、调停和仲裁委员会都是非诉争议处理机构，然而现实表明这些非诉争议解决机制并不能够明显减少劳动争议案件，而律师在调解过程中的参与，增加了当事人的费用等，这使得新非诉争议处理机制并不能有效地解决劳动争议，而往往不得不诉诸劳动法院。2013年9月南非西开普大学法学院的尼德姆法·瑞格特·玛瓦拉拉（Ndemufayo Regto Mbwaalala）撰写的硕士学位论文（劳动法方向）《劳动法能否成功地调和南非和纳米比亚的劳工经纪人、雇员和雇主之间的权利和利益？》（Can Labour Law Succeed in Reconciling the Rights and Interests of Labour Broker Employees and Employers in South Africa and Namibia？）[29]，在文中，作者首先指出劳工经纪人作为雇主和雇员以外的第三方在南非和纳米比亚所处的不利地位和境况，然后提出应当从三个方面改善劳动经纪人在两国的处境和待遇。此外，英国爱丁堡大学法学院的大卫·卡伯雷（David Cabrelli）于2013年发表论文《英国和南非：考察劳动法和人权的社会层面》（Examining the Labour Law and Social Dimension of Human Rights：The UK and South Africa）。[30]马雷斯·沃尼·布若姆和姗尼格·德佛雷（Marlese von Broembsen and Shane Godfrey）发表在2016年12月30日由爱德华·埃尔加出版社出版的《劳动管理和发展的社会法视角》（Labour Regulation and Development Social-Legal Perspectives）中的《第五章：劳动法及其发展——以“南非和莱索托的服装行业的案例研究告诉我们什么？”作为视角》（Chapter 5：Labour Law and Development Viewed from Below：What Do Case Dtudies of the Clothing Sectors in South Africa and Lesotho Tell Us？）[31]。可以看到，在上述论文中，他们首先对予以比较的国家的劳动法律制度如集体协议、谈判委员会和法定委员会、集体谈判、集体劳动争议、罢工、解雇、劳动争议处理机制等方面进行评论和比较分析，总结两国劳动法律制度的异同点，指出南非劳动法律制度值得肯尼亚、纳米比亚、英国和莱索托等国参考和借鉴的方面。

从以上搜集到的国外学界有关南非劳动法的研究资料来看，南非国内外不乏有很多专家学者采用多种研究方法，如历史分析法、案例法和比较法，从不同的角度对南非劳动法律制度进行了研究。现代南非劳动法研究，更多的是对南非劳动领域出现的新问题的关注，如劳工新权利、就业歧视、经济全球化带来的劳工问题等。但是总体而言，他们并未从整体研究的角度出发对现代南非劳动法的历史发展变迁、渊源、体系、基本制度、案例、发展趋势等进行系统性地和整体性地深入研究，而且他们的研究视角是单一的，没有注意到具有混合法律体系特色背景下的南非劳动法的形成和发展的独特性。而中国学者对南非劳动法律制度的纯粹制度性研究和比较研究的内容则比较少，理论和实务相结合的研究也不多，正因为如此，在我国推行“一带一路”倡议的背景下，本课题研究具有重要的实践价值和理论意义。

（二）国内研究现状

经过近几年的学术发展，我国国内学界对南非研究的成果越来越多，但是大多倾向于关注南非的政治、经济等方面的发展。关于南非法律发展的研究，大多集中于宪法、商法和国际私法等方面，有关南非劳动法的深入研究还非常欠缺，但是相比前几年而言，有所增加。从目前国内有关南非劳动法的研究成果来看，将南非劳动法律制度进行宏观与微观相结合的整体性研究不多，同时深入研究不足，仅停留在对南非部分劳动法律制度的简单介绍层面，故可以将当前国内有关南非劳动法律制度的研究概括为以下两个方面，具体表现如下。

第一，国内学界认识到本项目研究有利于增强我国的外国劳动法学的理论与实践研究，但是并未对它的历史发展、渊源、体系、内容、实例等进行全面深入的研究。如郑士贵在《管理科学文摘》1997年第6期发表论文《南非共和国的新劳动法》，简单介绍了南非新劳动法条款修订的大概内容。2006年法律出版社出版的湘潭大学非洲法律与社会研究中心主任洪永红教授与华东政法大学何勤华教授合著《非洲法律发达史》的第十章第二节“南非法”中提到南非劳动法律制度，如《劳工关系法（1995）》《就业最低保障法（1997）》等，但并未对这些劳动法律制度的渊源、历史发展及变迁等作深入研究。在第二届中非法律合作论坛中，洪永红作报告《非洲劳动法与中国对非投资企业的发展》，中国法学会社会法研究会姜俊禄也在论坛上提交论文《中非国际劳务合作中的问题及法律思考》，他们在汇报中指出非洲劳动法研究的重要性。此外，洪永红与郭炯合著《非洲法律研究综述》，载《西亚非洲》2011年第5 期中，文中提出国内非洲部门法的研究主要集中于非洲习惯法、非洲宪法、非洲刑法、非洲民商法、非洲诉讼和仲裁法以及非洲人权法，但并未提到非洲劳动法。刘兰在《西亚非洲》2012年第4期发表论文《白人政府干预政策与南非劳动力市场供求结构的变化》，该论文指出，19世纪末南非白人政府为扩大劳动力供给，强行推行保留地制度和流动劳工制度；从20世纪50年代末开始，由于南非白人政府推行家园制度和资本密集型产业发展模式，导致市场对劳动力需求不高，导致失业成为南非社会长期发展的一个难题。2013年，黄梅波、任培强在《西亚非洲》第4 期发表论文《南非劳动力市场对中国企业投资的影响》，通过对中国驻南非大使馆经商处关于中国企业投资南非情况的访谈，以及对16家在南非约翰内斯堡投资的中国企业的实地调研内容，探讨了南非劳动力市场对中国企业投资南非的影响，指出南非劳工法律制度比较健全，工会势力发展迅猛。由于中国企业与南非的投资合作日益增多，中国企业在南非的投资和经营不可避免地受到南非劳动力市场的影响，突出的表现为：人力成本高昂、罢工频繁、劳工制度僵硬、有经验或有技术人才稀缺等。最后，他们提醒中国企业要不断努力适应并遵守南非劳动法规。这些都充分说明了国内学者已然意识到研究南非劳动法理论和实务的重要性。

第二，国内学界已经对南非劳动法作了制度方面的研究，取得一定的研究成果，但是比较法研究和劳动法实务研究还非常欠缺。当前国内的研究成果主要如下。一是硕博学位论文类。如胡述宝著《南非流动劳工制度述论——种族隔离制经济根源的刨析》（1989年硕士学位论文北京大学）、李琛著《南非工场论坛述评》（2006年硕士学位论文湘潭大学）、周严著《论南非反就业歧视法》（2008年硕士学位论文湘潭大学）、周益兰著《南非调解仲裁委员会》（2009年硕士学位论文湘潭大学）、甘露著《论南非不公平解雇的表现形式》（2009年硕士学位论文湘潭大学）、刘乃亚著《南非工业化进程中的流动劳工制度研究》（2000年博士学位论文北京大学）、王鹊林著《南非集体谈判制度》（2010年硕士学位论文湘潭大学）、黄彪著《南非矿山工伤管理法律制度及其对我国的启示》（2010年硕士学位论文山西大学）、文晓峰著《南非关厂制度探析》（2012年硕士学位论文湘潭大学）、刘婷著《南非工伤保险法律制度研究》（2012年硕士学位论文湘潭大学）、黄珍珍著《南非矿山安全健康法律制度研究》（2014年硕士学位论文中国矿业大学）等。二是期刊论文类。如贵州财经大学的肖海英独著或者与其他作者合著的有关南非劳动法研究的期刊论文有：《新南非劳动关系的形成及其法律保护》载《湘潭大学学报》（社会科学版）2012年第6期、《论南非的劳动争议处理机制》载《中国人力资源开发》2015年第1期、《论南非的劳动合同法律制度》载《北京科技大学学报》（社会科学版）2016年第6期、《南非不公正解雇的立法与实践的启示——以皮厄纳尔诉斯坦陵布什大学及齐科特教授案为例》载《河北科技大学学报》（社会科学版）2017年第5期、《论南非的劳动仲裁——以丰田南非汽车公司诉刘易斯等案为例》载《贵州师范大学学报》（社会科学版）2018年第6期等。中国人民大学劳动人事学院的黄伟和魏薇合著《后种族隔离时代南非劳动关系的转型与发展》载《教学与研究》2013年第6期，厦门大学经济学院的黄梅波和任培强合著《南非劳动力市场对中国企业投资的影响》载《西亚非洲》2013年第4期。这些科研成果是我国对南非劳动法研究的重要性成果，但是它们大部分仅涉及南非劳动法制度研究，没有注意到整体性与局部性之间的关系，缺乏相关案例实证的分析研究，所有的研究都缺乏一定的深度、广度和最新的动态表现。

由上可见，南非作为金砖五国成员，也是我国对非投资的重要合作伙伴，自两国建交以来，政治经贸合作关系密切。随着我国“一带一路”倡议政策对非洲国家的推进，我国学界有必要进一步加强对南非劳动与雇用法律制度的研究，既可以加深对南非劳动法律制度的了解，同时可以避免劳动雇用方面给投资带来的法律风险。目前，国内学者还缺乏对南非劳动法的历史发展及变迁、渊源、体系、基本制度、案例、比较等进行整体性和局部性的研究。因此，本项目研究可以填补国内南非劳动法整体深入性研究和比较研究领域的空白。