第一节 股东至上主义：背景理论

一 股东至上主义及其对立面

2001年，汉斯曼（Hansmann）与克拉克曼（Kraakman）两位权威教授发表了日后引发无数争论的《公司法历史的终结》一文。该文指出，各发达经济体（Developed Economies）尽管在具体的公司治理机制、股权结构、资本市场和商业文化等方面存在显著差异，但已然在有关公司形式（Corporate Form）的基本法（Basic Law）方面达成了高度一致，且将持续趋同；至于趋同的根源，则在于一项规范性共识（Normative Consensus），即“公司管理者的行为应当仅仅是为了股东的经济利益”[1]。此种以股东利益为（唯一）导向（Shareholder Oriented）的公司价值观，所定义（描述）的正是“股东至上主义”（Shareholder Primacy）这一当下最具影响力的公司法范式。除《公司法历史的终结》以外，其他有关股东至上主义的经典解读包括：“公司管理者应当仅仅为了股东的利益行使公司权力”[2]、“公司存在的唯一目的乃在于最大化其利润”[3]、“公司管理层经营公司的目的是为了最大化股东的福利”[4]。虽然直到现在，学者们对股东至上主义的定义仍然存在描述上的细微差别，然而这些差异却难以掩盖已经形成共识的规范性选择，即公司利益被等同于股东利益、股东的偏好（Preference）优先于其他非股东利益群体的偏好、（仅有）股东对公司事务享有最终决定权。上述有关股东至上主义的定义及由其衍生出的规范性选择，塑造（决定）着包括法律制定、司法裁判和学说理论在内的现代公司法的诸多面向。（1）无论是大陆法系还是英美法系的公司法、无论是分散持股型或是集中持股型的法域的公司法，一般都“仅”能由股东行使重大决策的投票权、对董事会成员的任免权和代表公司提起派生诉讼的权利。（2）司法判决总是下意识地将“公司利益”与“股东利益”视为“可互换的”（Interchangeable）语词表达、将“公司看成股东财产延伸的观念广泛存在”[5]；对于公司所进行的无偿捐赠、应承担的社会责任，也往往从实现“股东长期利益”、与股东利益“合理相关”的维度加以维护。（3）在公司法的学术研究领域，如何减低乃至消除股东与管理层之间、控股股东与少数股东之间的“代理成本”（Agency Cost）始终占据主流，股东与非股东利益群体之间的代理成本问题被“边缘化”；即便承认股东不过是众多资源输入者“之一”的公司合同理论，也认为将公司“所有权”（一种隐喻）分配于股东更符合效率。[6]

与股东至上主义相对立的，是所谓的“利益相关者”理论（Stakeholders Theory）。同极其强调股东投入“物质资本”（Physical Capital）、承担“剩余风险”（Residual Risk）以使公司形成、存续的观念不同，[7]利益相关者理论认为：（1）“任何一个公司的发展都离不开各利益相关者的投入与参与，企业追求的是利益相关者的整体利益，而不仅是某些主体的利益”[8]；（2）所有以合法利益（Legitimate Interest）参与公司的个人或者团体，均是为了获取一定的益处（Benefit），其间并无任何主体的利益与益处具有“表见的优先性”（Prima Facie Priority）。[9]借助（发端于20世纪30年代的）企业社会责任论战、（自20世纪80年代兴起的）反收购立法浪潮的推动，利益相关者理论在学界声威渐起、越发受到重视。依所关切之利益相关者的范围、利益相关者参与公司治理的方式等的不同，在利益相关者理论之下，又衍生出不尽相同的学理主张与立法例，例如，基于商业银行杠杆率极高的现实（所有者仅提供了10%的资本金），有我国学者便指出商业银行的公司治理理念，应完成从“股东至上主义”到“债权人主义”的转变；[10]为拉近董事会与利益相关者的物理和心理距离、确保公司决策体现后者需求，部分美国学者提出设立（与股东会类似的）“利益相关者会议”（Stakeholder Meeting）；[11]由于工会在二战后的政治地位提升、广受认可的通过经济民主实现政治民主的社会愿望，德国的雇员群体得通过“共决制”（Co-Determination）分享对公司的控制权。[12]然而，受“盎格鲁-撒克逊式公司治理模式以及与其配套的美国股东资本主义公司文化在股利回报，风险分散以及全球竞争诸方面相对于其他公司模式的比较优势”[13]，深入人心的股东主权思想（以股东所有权和委托代理理论为表现）[14]，20世纪70年代中后期以来的政治、经济、学术动荡[15]等因素的影响，股东至上主义而非利益相关者理论，始终霸占着立法实践与学术研究的话语权。[16]

二 股东至上主义的具体实施

然而，尽管股东至上主义已然成为一项规范性共识，其具体实施却仍然存在诸多分歧与争论。其中最为重要的分歧与争论，便是“董事会中心主义”与“股东会中心主义”之争（Board Centralism v.Shareholder Centralism）。“通说以为，两者区分的标准有二：一是哪一个机构享有经营管理公司的实质决策权；二是立法者没有明确列举的剩余权力由谁行使？”[17]

美国特拉华州公司法（制定法与判例法）是采行董事会中心主义的典型代表：第一，“与董事会的广泛权力相比，股东会的权力仅集中在下述事项：（1）董事的选任和解任；（2）批准公司的运营；（3）批准公司章程和章程细则；（4）批准公司的合并、重大资产出售、股权置换、解散”[18]，而且股东会对上述权力的行使，还必须有董事会的事前动议方能启动。[19]第二，特拉华州普通公司法第141条（a）款规定，“任何依本章设立之公司的营业（Business）与事务（Affairs）应由董事会管理或者在董事会的指导下进行”[20]；依此规定，当法律或章程大纲（Certificate of Incorporation）就某项公司职权未做分配时，该职权应由董事会（而非股东会）享有。第三，董事会的职权具有“法定性”[Conferred By 8 Del.C.§ 141（a）]和“固有性”（Inherent），而并非来源于股东的授予。[21]由此可见，通过董事会中心主义加以实现的股东至上主义，是弱度或说是十分柔和的（Modest）。相较而言，股东会中心主义之下的股东至上主义则更为激进（Radical）。在仍坚持股东会中心主义的大陆法系国家中：[22]（1）“股东会有着更为广泛的固有权力”；（2）“股东决策的范围都大于股东可以提出议案的范围”；（3）“股东会的权力不得被公司章程限缩”；（4）“股东会对于董事会负责的经营业务具有不同程度的决策权”；（5）属于董事会权限的事项，即便不存在法定的保留条款，以“股东大会的最高机关性或者股权划分的自律性为理由”，股东会仍可享有该项权限。[23]

正是由于在董事会中心主义之下，董事会享有经营管理公司的实质决策权，公司剩余控制权归属于董事会，且董事会具有超然于股东会之外的自治地位，部分利益相关者理论的拥趸，希冀通过进一步增强董事会权力独立性的方式，来消解股东在公司之中的“主权者”地位。除去进一步扩张董事会已经享有的公司权力之外，这种增强还可以通过足以导向近乎绝对自由裁量权的“商业判断规则”、[24]非经特别调查委员会同意不得启动/继续的派生诉讼的限制、[25]最大限度地合法化（有利于董事会实现自我维持的）反收购措施等方式加以实现。当具有上述全部特征的董事会中心主义出现在股东持股极为分散（搭便车、集体行动和理性冷漠便尤为突出）的法域之中，且配合以允许乃至强制董事会决策考量非股东利益群体诉求的立法例时，其对股东至上主义的消解将更为彻底。但是需要指出的是，即便是在此种董事会中心主义（如特拉华州公司法）之下，只要其仍遵循股东至上主义的公司价值观，股东至上主义者还是可以通过（股东会独享的）董事任免权、（与股价挂钩的）“激励薪酬”、（拉近董事会与股东之间的物理、心理距离的）“派生诉权”、（仅能由股东通过派生诉讼加以实现的）“信义义务”等安排，[26]来强化甚至绝对化以股东利益为导向的公司运作。正如有学者所言，只要“股东大会仍然掌握着决定公司命运的生杀大权，如章程修改、合并、营业转让、解散等。更重要的是，董事的任免权仍然为股东大会牢牢掌握，这样，从理论上说，股东大会仍然控制着公司的经营”[27]。由此可见，仅仅着眼于公司法由股东会中心主义向董事会中心主义之演变趋势的公司法变革理论，难以彻底地实现对非股东利益群体的利益保护使命；唯有从根本上否定股东至上主义这一理念，且一并改革与其配套的信义义务、激励薪酬和派生诉讼等制度，方能实现公司治理模式的真正转变。

当然，借助公司法加以确立的股东至上主义，确实可能也正在越来越多地受到其他（关切非股东利益群体的）部门法的消解。例如，环境法可以通过设立环境公益诉讼、确立环境法律责任等方式，保护公司所在社区的整体利益；劳动法可以通过赋予劳动者获得休息休假、劳动安全卫生保护、享受社会保险和福利等权利的方式，保护雇员群体的利益；合同法则可以依托“诚实信用”原则，向与公司订立合同的供货商、债权人、雇员等群体提供保护。对这些法律规定的违反本身，已经可以导致公司股东会或者股东大会、董事会的“决议无效”（《中华人民共和国公司法》第22条）、董事因违反“守法义务”（Not Knowingly Cause the Corporation to Violate the Law）不受商业判断规则之保护[28]等后果；而不必再行考虑该等违反法律之行为是否有利于股东利益或公司利润之增进。但是，这些部门法对股东至上主义的切割存在明显的不足之处。（1）尽管这些部门法在某种意义上拔高了非股东利益群体的利益位阶，使公司的某些决策有悖于股东至上的理念；但是，股东至上主义者却可以轻易地将这些要求与实现股东（公司）的“长远利益”（Long-Term Interest）结合起来。股东长远利益的概念，一方面将上述部门法的作用贬低为对股东至上主义的短视面向的涤除，另一方面再次强化了股东独享控制权的正当性、弱化了非股东利益群体分享控制权的必要性。（2）受制于所调整之法律关系的范围，这些部门法难免呈现利益视域狭窄、保护力度不足的问题。一方面，环境法、劳动法、合同法等部门法仅各自关注特定的非股东利益群体在特定语境下的保护问题，不仅可能挂一漏万，还未曾顾及各该利益群体发生利益冲突时的解决之道（而这恰恰是公司法的核心命题）；另一方面，相较于股东所享有的公司控制权，这些部门法所提供的法律保护其实并不充分。[29]正因如此，尽管其他部门法对股东至上主义的消解（切割）是现实存在的，但从公司法内部展开的、以控制权及其配套制度为主体的检讨，才是最切中要害、最可能产生实效的。