第三章 劳动关系法律调整的前沿热点:“第三类劳动者”的制度选择

【本章摘要】 零工经济时代, 平台工作是否构成雇佣 (劳动) 关系成为全球劳动法学界和实务界面临的共同难题。因应此时代背景, 为处于雇佣与自雇中间地带的依赖性自雇佣劳动者创设第三种分类, 被作为解决问题的路径之一而广受关注与讨论。并非新鲜事物的第三类劳动者制度, 存在于一些英美法和大陆法国家, 例如加拿大的“依赖性承包人”、英国的“非雇员劳动者”、德国的“类雇员人”、西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”以及意大利的“从属性劳动”; 而并不存在该制度的国家, 如日本和美国, 也对“契约劳动”与第三类劳动者的理论问题存在激烈的争论与交锋。通过对上述国家制度和理论的梳理可以发现, 该分类无论在制度设计还是理论构造上都存在诸多困难和巨大争议, 体现为第三种分类标准设立与判断的模糊性、第三类劳动者赋予劳动权利和保护的复杂性, 以及可能出现企业套利和新的隐蔽性雇佣的非预期后果。而我国特殊的制度背景与薄弱的理论基础, 更为该制度在我国的适用性与可行性增添了不小的障碍。因此, 对处于灰色地带的用工关系带来的法律调整难题需提供不同的路径选择, 在甄别和规范“隐蔽性雇佣”的必要基础上, 以劳动权利的具体化扩展作为基本的路径方向。

全球化、技术的进步、商业模式的创新和企业组织形式的变化, 不断冲击传统标准用工方式及其固有劳动法律规制模式。当前, 平台工作是否构成雇佣关系是全球劳动法学界炽手可热的讨论话题, 也是互联网经济迅猛发展的国家中立法和司法共同面对的巨大难题。在世界上大部分国家的劳动法律体系中, “雇佣”和“自雇”之间存在着“二元区别”, 而“雇佣”是劳动法规的基础。[1] 但零工经济 ( Gig Economy) 用工对这一“二元区别”提出严峻挑战, 这正如美国加州审理Uber案的地方法院法官Vince Chhabria所言, “陪审团面临在两个圆形的孔中选出一个, 钉入一个方形桩的难题。”[2] 在我国,对共享经济、平台经济用工经历了雇佣还是合作, 劳动还是劳务关系的讨论后,[3] 有学者渐渐将思路转向借鉴其他国家在雇佣与自雇二元架构之外, 设立第三类劳动关系/劳动者的路径, 建议抽象出“工具化自治性劳动”[4]、 “非典型劳动关系、准从属性独立劳动”[5] 的类型并给予单独、特别的劳动法规范。同样的讨论也存在于以美国为代表的西方劳动法学界,[6] 作为对现实中亟待解决的平台工作雇佣关系认定, 以及劳动者权益保护问题的一种解决方案。

国际劳工组织 ( International Labour Organization, ILO) 将处于雇佣与自雇灰色地带的工作形式称为“依赖性自雇佣” ( Dependent Self-Employment) ,[7]一些国家对其进行了专门的法律调整, 体现为在雇员和自雇劳动者二分法外创设第三类劳动者, 而本章即以其为研究对象。目前国内学界对该问题的关注主要集中于德国“类雇员人”、意大利“准从属性劳动”和日本“契约劳动”的概念或基本理论介绍,[8] 本章将研究视野扩展至同样具有代表性, 但却缺乏关注的加拿大、西班牙、英国和美国, 对上述国家具有理论启示和实践参考意义的立法脉络、制度概况, 特别是实践效果与学术反思进行比较研究,从而推进对该制度的认识与理解, 继而全面思考及恰当判断该制度的合理性及其之于我国的适用性, 并在制度比较与理论反思的基础上, 提出不同于创设第三类劳动者的方案选择。