一、“雇佣关系”法律调整的历史发展脉络

脱离不自由劳动时代, 而踏入自由契约时代的罗马法租赁劳动时代, 雇佣赁借贷与物件赁借贷、承揽赁借贷并列, 其标的为在他人指挥和监督下进行的体力劳动 (非自由劳务)。这一自由劳动的劳动者将自己的劳动出租给对方的形式, 唯有下级劳动筋肉劳动方属之。[2] 这一调整“低级劳务”的雇佣赁借贷规则, 不调整上流社会成员为同阶层的其他成员所提供的, 不受雇佣人指挥监督的专门和技术性的劳动或脑力劳动 (以无偿的委托形式出现), 和建筑师、教师、律师等自由职业者所提供的“高级劳务”。[3]

当历史进入18世纪启蒙时代, 受自然法反对和撤销对人全面支配、羁束、压迫的法律制度的思想影响, 以1896年的德国民法、 1911年的瑞士债法为代表, 雇佣关系与借贷、租赁观念分离, 即逐渐丧失其身份要素, 而演变成两个具有独立人格者之间交换劳务与报酬的纯债权关系,[4] 而劳动则为债之客体。至此, 雇佣关系从不自由劳动时代、罗马法时代与日耳曼法时代后,正式进入雇佣契约时代。这一雇佣关系形态贯穿整个18 世纪和19 世纪前半叶。

然而, 雇佣契约既属民法上债之关系, 必然贯彻契约自由的结果。[5] 19世纪末之后, 步入工业化大生产时代的雇佣契约内逐渐产生社会化之色彩。因为此时的雇佣关系绝非对等人格间纯粹的债权关系, 其间含有一般债的关系中所没有的特殊的身份因素在内。雇佣契约虽在概念上将劳动者与劳动力分离, 然于事实上劳动者的劳动力实与其自身人格紧密结合而不可分离, 受雇人对雇主产生从属性, 其劳动力之提供事实上即成为人格本身的从属。面对具有从属性的雇佣关系, 作为债之雇佣契约的自由至高理念, 反成为雇主压迫劳工的合理化借口。居于从属地位的劳动者, 在纯属形式平等的债法调整下, 如何与拥有生产工具的企业经营者立于平等地位, 讨价还价、商谈工资、工时、休假、退休、资遣、解雇 (终止契约) 等条件? 在契约自由之下,劳动条件实际上殆由雇主片面决定。[6]

因此, 这种在债权要素外, 尚包括身份要素的不对等人格间之“人的关系”, 即所谓劳动契约关系, 与一般雇佣关系迥然相异。[7]“民法”上个人自由主义的雇佣契约既不足规范劳动关系, 劳动法乃应运而生, 由“民法”上的雇佣契约发展到“劳动基准法”上的劳动契约, 由个别劳动契约转向团体契约,[8] 多数本应适用民法上雇佣契约之交易形态, 乃脱离雇佣之领域, 直接适用劳动立法, 使规范劳动关系的法律脱离“民法”, 劳动立法代之而起, 其制度理念亦脱离民法之范畴, 而蔚为独立之法学领域。[9] 劳动关系亦从雇佣契约而进入劳动契约时代。

故此, 依据历史发展脉络我们大致可言, 18世纪至19世纪前半叶, 雇佣关系为平等的、无从属性当事人间之纯粹债权关系, 而至19世纪末20世纪初, 雇佣契约发展至劳动契约阶段, 法律反映出劳动力本身的人格属性, 以及社会保障之需要而推动劳动法产生。最初平等的、无从属性之纯粹债务关系之一种的雇佣关系, 其界定、内涵、外延, 以及雇佣契约 (合同) 与劳动契约 (合同) 之立法体例布局, 在各国产生了不同的走向并呈现出不同的格局。

需要注意的是, 对“雇佣关系” “雇佣合同”的讨论要特别注意其使用语境的问题。雇佣关系从其产生至今, 已历经两个多世纪的变迁, 其内涵与外延发生很大的变化, 在研究中每次使用这一词语时, 要非常清楚其被使用时的明确所指。例如, 认为劳动契约由雇佣契约脱胎而来的观点, 是符合历史发展事实的, 但认为劳动契约为雇佣契约之一种, 则需要放在具体的时代和国别语境之下, 否则这一论断可能会出现偏颇。