案例裁判要旨

1.中国天衡国际经济贸易合作公司与石狮市德辉开发建设有限公司建筑工程承包合同纠纷、垫资合同纠纷案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔1997〕民终字第38号）

裁判要旨：天衡公司没有承包建设工程的资质等级，即不具备建设工程总承包的主体资格，其与德辉公司签订的《工程承包协议书》应属无效。合同无效，双方均有过错，应各自承担相应责任。

2.某市人民政府与某设计工程公司建筑装修工程施工合同纠纷案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔1997〕民终字第31号）

裁判要旨：因约定不明及变更原设计等原因导致改造装修工程逾期完工，双方均有责任，故延误工期损失应由双方各半负担。

3.西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（《最高人民法院公报》2008年第8期）

裁判要旨：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。

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[1]条文解读 建筑市场，是指以建筑工程项目的建设单位或称业主（发包方）和从事建筑工程的勘察、设计、施工、监理等业务活动的法人或自然人（承包方）以及有关的中介机构为市场主体，以建筑工程项目的勘察、设计、施工等建筑活动的工作成果或者以工程监理的监理服务为市场交易客体的建筑工程项目承发包交易活动的统称。它既包括在一些地方已经建成的通常设有交易大厅和固定交易场位，专供发包方和承包方在其中进行承发包交易活动的有形的市场，也包括没有固定的交易场所，发包方和承包方主要通过广告、通讯、中介等方式进行承发包交易活动的无形市场。

**条文主旨为编者所加，下同。

[2]条文解读 国家推广使用民用建筑节能的新技术、新工艺、新材料和新设备，限制使用或者禁止使用能源消耗高的技术、工艺、材料和设备。建设单位、设计单位、施工单位不得在建筑活动中使用列入禁止使用目录的技术、工艺、材料和设备。

[3]条文解读在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

根据规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应该申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。

关联规定《建筑工程施工许可管理办法》第2、3条

[4]条文解读施工许可证的领取条件。《建筑工程施工许可管理办法》对建设单位申请领取施工许可证应当具备的条件进行了更加详细的说明。其中规定：（1）已经确定施工企业，按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。（2）有满足施工需要的施工图纸及技术资料，要求施工图设计文件已按规定进行了审查。（3）有保证工程质量和安全的具体措施。是指施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（4）建设资金问题。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。

施工许可证的领取程序。申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（1）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。（2）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附法律规定的证明文件，向发证机关提出申请。（3）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起15日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当限期要求建设单位补正，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起15日内书面通知建设单位，并说明理由。建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证。

关联规定《建筑工程施工许可管理办法》第4、5条

[5]条文解读建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。

建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

建筑业企业资质等级标准和各类别等级资质企业承担工程的具体范围，由国务院建设主管部门会同国务院有关部门制定。

国家对从事建设工程勘察、设计活动的单位，实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门商国务院有关部门制定。建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。

从事建设工程监理活动的企业，应当按照规定取得工程监理企业资质，并在工程监理企业资质证书（以下简称资质证书）许可的范围内从事工程监理活动。工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，专业资质按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。综合资质、事务所资质不分级别。专业资质分为甲级、乙级；其中，房屋建筑、水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。

工程监理企业资质相应许可的业务范围如下：（1）综合资质。可以承担所有专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。（2）专业资质。①专业甲级资质：可承担相应专业工程类别建设工程项目的工程监理业务。②专业乙级资质：可承担相应专业工程类别二级以下（含二级）建设工程项目的工程监理业务。③专业丙级资质：可承担相应专业工程类别三级建设工程项目的工程监理业务。（3）事务所资质。可承担三级建设工程项目的工程监理业务，但是，国家规定必须实行强制监理的工程除外。

工程监理企业可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务。

关联规定《建筑业企业资质管理规定》第3、5-11条；《建设工程勘察设计管理条例》第7、8条；《工程监理企业资质管理规定》第3、6-8条

[6]关联规定《注册建筑师条例》第2、7-21条；《注册结构工程师执业资格制度暂行规定》第3、6-19条；《注册监理工程师管理规定》第3-7条

[7]条文解读 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同应当采用书面形式。国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

关联规定《合同法》第269、270、273-275条

[8]条文解读 1.工程建设项目施工招标投标。工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的范围和标准的，必须通过招标选择施工单位。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。工程施工招标投标活动，依法由招标人负责。任何单位和个人不得以任何方式非法干涉工程施工招标投标活动。施工招标投标活动不受地区或者部门的限制。依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（1）招标人已经依法成立；（2）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；（3）有相应资金或资金来源已经落实；（4）有招标所需的设计图纸及技术资料。工程施工招标分为公开招标和邀请招标。

2.建筑工程设计招标投标。建筑工程设计招标依法可以公开招标或者邀请招标。招标人具备下列条件的，可以自行组织招标：（1）有与招标项目工程规模及复杂程度相适应的工程技术、工程造价、财务和工程管理人员，具备组织编写招标文件的能力；（2）有组织评标的能力。招标人不具备前述条件的，应当委托具有相应资格的招标代理机构进行招标。

3.工程招标发包的强制性规定。（1）凡政府投资，国有，集体所有制单位及其控股的投资，以及国有、集体所有制单位控股的股份制企业的投资的工程，除涉及国家安全的保密工程、抢险救灾等特殊工程和省、自治区、直辖市和人民政府规定的限额以下小型工程外，都必须实行招标发包。（2）在必须实行招标发包的工程中，凡属政府和国有企事业单位投资以及政府、国有企事业单位控股投资的工程，必须实行公开招标。（3）利用外国政府或国际金融组织贷款、赠款的工程，也应当采用招标发包的方式，但贷款方或赠款方有特殊规定的，从其规定。（4）实行公开招标的工程，必须在有形建筑市场或建设行政主管部门指定的报刊上发布招标公告，也可以同时在其他全国性或国外报刊上刊登招标公告。实行邀请招标的工程，也应当在有形建筑市场发布招标信息，由招标单位向符合承包条件的单位发出投标邀请。实行议标的工程，招标单位可以通过有形建筑市场发布招标信息，也可以直接向有承包能力的单位发出投标邀请，但要严格按照规定的程序和方法组织进行。（5）凡按照规定应该招标的工程不进行招标，应该公开招标的工程不公开招标的，招标单位所确定的承包单位一律无效。

关联规定《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第3、7-11条；《工程建设项目施工招标投标办法》第3-9条；《建筑工程设计招标投标管理办法》第3、5、6条；《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》一

[9]条文解读 根据《反不正当竞争法》的规定，经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的，构成不正当竞争。《国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的批复》进一步明确：建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为，其性质属于提供营利性服务，建筑施工企业属于《反不正当竞争法》规范的经营者。建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为，不正当地排挤了其他竞争对手，扰乱了建筑市场的竞争秩序，构成《反不正当竞争法》第8条和《国家工商行政管理总局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为，应当依法予以查处。

关联规定《反不正当竞争法》第2、8条；《国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的批复》一、二

[10]条文解读《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3、16、17条

[11]条文解读 建设单位选择承包单位和材料供应单位，通常有两种方式：一是招标采购，包括公开招标和邀请招标。二是直接发包，即建设单位不经过价格比较，直接将工程的勘察、设计、施工、监理、材料设备供应等委托给有关单位。

关联规定《招标投标法》第3条；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2-8条；《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》一

[12]条文解读 各地工程招标投标监督管理机构应当依据《行政处罚法》的规定，通过法规授权或接受建设行政主管部门依法委托而取得行政执法权。其主要的工作职能是：（1）审查招标申请，判定招标单位是否具备招标资格，招标工程是否具备招标条件，招标方式是否符合规定；（2）审查招标文件，判定评标的原则、标准、方法和程序，以及合同的主要条款是否合法；（3）监督开标、评标和定标，重点是监督开标是否按照招标文件规定的时间、地点公开进行，评标是否按照招标文件和规定的原则、标准、方法和程序进行，定标是否依据评标报告中所推荐的中标候选人名单择优选定，工程是否发包给依法中标并具有相应资质条件的承包单位；（4）按照赋予的行政执法权，依法对招标各方的违法行为进行查处。

关联规定《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》四

[13]条文解读 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

关联规定《招标投标法》第57条

[14]条文解读 肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。建设单位发包工程时，应该根据工程特点，以有利于工程的质量、进度、成本控制为原则，合理划分标段，不得肢解发包工程。这一规定的目的在于限定建设单位发包工程的最小单位。按照国际惯例，建设单位在组织实施建设工程时，一般要确定一个总包单位来协调各分包的关系，或确定一个项目管理公司来协调各承包单位的关系，很少有建设单位把工程的设计分别委托几个单位，或把工程的施工分别发包给几个单位实施的。在我国建设市场中有一些建设单位将按其性质的技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别发包给几个承包单位，由于建设单位一般不具备工程管理的专业知识和经验，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序的混乱，责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任方。关联规定《建设工程质量管理条例》第7、55、78条

[15]条文解读《建设工程质量管理条例》第14条

[16]条文解读 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。

关联规定《建设工程质量管理条例》第18、25、34条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、5条

案例索引 中国天衡国际经济贸易合作公司与石狮市德辉开发建设有限公司建筑工程承包合同纠纷、垫资合同纠纷案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔1997〕民终字第38号）

[17]条文解读 违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

关联规定《建设工程质量管理条例》第78条

[18]条文解读 施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

合法分包应具备四个条件：（1）可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；（2）分包单位应当具有相应的资质条件；（3）除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包，凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。建设单位应当依法把好分包认可关。

对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。建设单位以发现承包单位进行转包或者违法分包的，有权要求其改正，并应报请建设行政主管部门予以查处。建设单位一般不得直接指定分包单位；确有特殊情况需要指定的，须征得承包单位同意。监理单位应当依法把好合同履约关。凡实行监理的工程、工程监理人员发现承包单位违反合同约定进行转包或者违法分包的，应当按照《建筑法》第32条的规定，要求承包单位改正或者报告建设单位要求其改正，对于拒不改正的，应当报请建设行政主管部门予以查处。

各级建设行政主管部门必须严格执法，对工程的承包方活动实施跟踪管理。依法加大对工程转包和违法分包行为的查处力度。要按照《建筑法》的规定，对于转包和违法分包工程的承包单位，责令其改正，没收违法所得，并处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

对于因转包工程或者违法分包的工程不符合规定和质量标准而造成的损失，承包单位必须同接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

关联规定《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条；《建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定》六

[19]条文解读 工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。

工程建设监理的范围：（一）大、中型工程项目；（二）市政、公用工程项目；（三）政府投资兴建和开发建设的办公楼、社会发展事业项目及住宅工程项目；（四）外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设的工程项目。工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位间的工作关系。

关联规定《工程建设监理规定》第3、8、9条

[20]条文解读 监理单位承担监理业务，应当与项目法人签订书面工程建设监理合同。工程建设监理合同的主要条款是：监理的范围和内容、双方的权利与义务、监理费的计取与支付、违约责任、双方约定的其他事项。

[21]条文解读 工程监理的依据：1.法律、法规。监理单位应当依照法律、法规的规定，对承包单位实施监督。对建设单位违反法律、法规的要求，监理单位应当予以拒绝。

2.有关的技术标准。技术标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准是必须执行的标准。推荐性标准是自愿采用的标准，双方可以合同中确定是否采用。经合同确认的推荐性标准也必须严格执行。

3.设计文件。设计文件是施工的依据，同时也是监理依据。施工单位应该按设计文件进行施工。监理单位应按照设计文件对施工活动进行监督管理。

4.工程承包合同。工程承包合同是建设单位和施工单位依法签订的，为完成商定的某项建筑工程，明确相互权利和义务关系的协议。工程承包合同依法订立，任何一方不得擅自变更或解除合同。监理单位应当依据工程承包合同的约定，监督施工单位是否全面履行合同规定的义务。

工程监理的内容：1.原材料、构配件及设备的质量控制。工程所需的主要原材料、构配件及设备应由监理单位进行质量认定。控制方法一般有：（1）审核工程所用材料、构配件及设备的出厂合格证或质量保证书；（2）对工程原材料、构配件及设备在使用前需进行抽检或复试，其试验的范围，按有关规定、标准的要求确定；（3）凡采用新材料、新型制品，应检查技术鉴定文件；（4）对重要原材料、构配件及设备的生产工艺、质量控制、检测手段等进行检查，必要时应到生产厂家实地考察，以确定供货单位；（5）所有设备，在安装前应按相应技术说明书的要求进行质量检查，必要时还应由法定检测部门检测。

2.对分部、分项工程的质量控制。在一般情况下，主要的分项工程施工时，施工单位应将施工工艺、原材料使用、劳动力配置、质量保证措施等基本情况填写施工条件准备情况表报监理单位，监理单位应调查核实，经同意后方可施工。分项工程施工过程中，应对关键部位随时进行抽查，抽查不合格的应通知施工单位整改，并要作好复查和记录。所有分项工程施工单位应在自检合格后，填写分项工程报验申请表，并附上分项工程评定表。属隐蔽工程，还应将隐检单报监理单位，监理工程师必须严格按每道工序进行检查。经检验合格的，签发分项工程认可书。不合格的，下达监理通知，给施工单位指明整改项目。凡整改的项目，整改结果应反馈回监理单位。

3.施工阶段的监理。施工阶段监理的主要内容包括：（1）协助建设单位编写向建设行政主管部门申报开工的施工许可申请；（2）协助确认承包单位选择的分包单位；（3）审查承包单位施工过程中各分部、分项工程的施工准备情况，下达开工指令；（4）审查承包单位的材料、设备采购清单；（5）检查工程使用的材料、构件、设备的规格和质量；（6）检查施工技术措施和安全防护措施的实施情况；（7）发现工程设计不符合质量标准或合同约定的质量要求的，报告建设单位要求设计单位变更；（8）督促履行承包合同，主持协商合同条款的变更，调解合同双方的争议，处理索赔事项；（9）检查工程进度和施工质量，验收分部分项工程质量，签署工程付款凭证；（10）督促整理承包合同文件和技术档案资料；（11）组织工程竣工预验收，提出竣工验收报告；（12）检查工程结算。

工程建设监理一般应按下列程序进行：（1）编制工程建设监理规划；（2）按工程建设进度、分专业编制工程建设监理细则；（3）按照建设监理细则进行建设监理；（4）参与工程竣工预验收，签署建设监理意见；（5）建设监理业务完成后，向项目法人提交工程建设监理档案资料。

关联规定《建设工程质量管理条例》第36条；《工程建设监理规定》第14条

[22]关联规定《建设工程质量管理条例》第34、35条

[23]条文解读 监理单位对施工质量承担监理责任，主要有违法责任和违约责任两个方面。如果监理单位故意弄虚作假，降低工程质量标准，造成质量事故的，要按照相关法律法规的规定，承担相应的法律责任。工程监理单位与承包单位串通，谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。如果监理单位在责任期内，不按照监理合同约定履行监理职责，给建设单位或其他单位造成损失的，属违约责任，应当向建设单位赔偿。

关联规定《建设工程质量管理条例》第36条

[24]条文解读 设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生。设计单位应当考虑施工安全操作和防护的需要，对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明，并对防范生产安全事故提出指导意见。采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位应当在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。设计单位和注册建筑师等注册执业人员应当对其设计负责。

[25]条文解读 施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案，对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案，并附具安全验算结果，经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，由专职安全生产管理人员进行现场监督：（1）基坑支护与降水工程；（2）土方开挖工程；（3）模板工程；（4）起重吊装工程；（5）脚手架工程；（6）拆除、爆破工程；（7）国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。对上述工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当组织专家进行论证、审查。

关联规定《建设工程安全生产管理条例》第四章

[26]条文解读 施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场暂时停止施工的，施工单位应当做好现场防护，所需费用由责任方承担，或者按照合同约定执行。施工单位应当将施工现场的办公、生活区与作业区分开设置，并保持安全距离；办公、生活区的选址应当符合安全性要求。职工的膳食、饮水、休息场所等应当符合卫生标准。施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。施工现场临时搭建的建筑物应当符合安全使用要求。施工现场使用的装配式活动房屋应当具有产品合格证。

施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度，确定消防安全责任人，制定用火、用电、使用易燃易爆材料等各项消防安全管理制度和操作规程，设置消防通道、消防水源，配备消防设施和灭火器材，并在施工现场入口处设置明显标志。

在城市市区内的建设工程，施工单位应当对施工现场实行封闭围挡。

关联规定《建设工程安全生产管理条例》第四章

[27]关联规定《建设工程安全生产管理条例》第6、30条

[28]关联规定《建设工程安全生产管理条例》第21条

[29]关联规定《建设工程安全生产管理条例》第24条

[30]关联规定《建设工程安全生产管理条例》第25、36、37条

[31]关联规定《建设工程安全生产管理条例》第32条

[32]关联规定 根据《中华人民共和国劳动合同法》第32条第1款规定：“劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。”第38条第2款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

[33]关联规定《工伤保险条例》；《建设工程安全生产管理条例》第38条

[34]关联规定《建设工程安全生产管理条例》第50、51条

[35]关联规定《建设工程质量管理条例》第10、14条

[36]关联规定《建设工程质量管理条例》第26、27条

[37]关联规定《建设工程质量管理条例》第三章

[38]关联规定《建设工程质量管理条例》第22条

[39]关联规定《建设工程质量管理条例》第28条

案例索引 某市人民政府与某设计工程公司建筑装修工程施工合同纠纷案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书〔1997〕民终字第31号）

[40]条文解读 进行竣工验收必须符合以下要求：（1）生产性项目和辅助性公用设施，已按设计要求建完，能满足生产使用；（2）主要工艺设备配套设施经联动负荷试车合格，形成生产能力，能够生产出设计文件所规定的产品；（3）必要的生活设施，已按设计要求建成；（4）生产准备工作能适应投产的需要；（5）环境保护设施、劳动安全卫生设施、消防设施已按设计要求与主体工程同时建成使用。

有的建设项目（工程）基本符合竣工验收标准，只是零星土建工程和少数非主要设备未按设计规定的内容全部建成，但不影响正常生产，亦应办理竣工验收手续。对剩余工程，应按设计留足投资，限期完成。有的项目投产初期一时不能达到设计能力所规定的产量，不应因此拖延办理验收和移交固定资产手续；有些建设项目或单项工程，已形成部分生产能力或实际上生产方面已经使用，近期不能按原设计规模续建的，应从实际情况出发，可缩小规模，报主管部门（公司）批准后，对已完成的工程和设备，尽快组织验收，移交固定资产。

国外引进设备项目，按合同规定完成负荷调试、设备考核合格后，进行竣工验收。其他项目在验收前是否要安排试生产阶段，按各个行业的规定执行。

关联规定《建设项目（工程）竣工验收办法》三

[41]条文解读 建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。

在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。建设工程在超过合理使用年限后需要继续使用的，产权所有人应当委托具有相应资质等级的勘察、设计单位鉴定，并根据鉴定结果采取加固、维修等措施，重新界定使用期。

关联规定《建设工程质量管理条例》第六章

[42]关联规定《建设工程质量管理条例》第57条；《建筑工程施工许可管理办法》第10条

[43]关联规定《建设工程质量管理条例》第54、60条

[44]关联规定《建设工程质量管理条例》第61条

[45]关联规定《建设工程质量管理条例》第62条

[46]关联规定《建设工程质量管理条例》第67、68条

[47]关联规定《建设工程质量管理条例》第69条

[48]关联规定《建设工程安全生产管理条例》第七章；《刑法》第135、137条

[49]关联规定《建设工程质量管理条例》第64条

[50]关联规定《建设工程质量管理条例》第66条

[51]条文解读建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

关联规定《建设工程质量管理条例》第41条

[52]案例索引 西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（《最高人民法院公报》2008年第8期）

[53]条文解读建设工程合同的订立方式有两种：（1）工程总承包，即发包人与一个承包人签订建设工程合同，其内容包括该项建设工程的全部任务。（2）单项工程承包，即发包人就一项建设工程的勘察、设计和施工，分别选定承包人而订立勘察合同、设计合同和施工合同。发包虽然可以采用单项承包的方式，但是肢解发包却是禁止的。所谓肢解发包，则指本应由一个承包人完成的建设工程，发包人却将其肢解成若干部分而分别发包给几个承包人。

建设工程合同的承包人并不一定亲自完成其所承包的工程，而是可以交由他人来完成。按照承包人交由他人完成工程的方式，可分为转包与分包。所谓转包，是指承包人为了盈利而将其承包的工程转包给第三人，而不再对工程承担任何责任的行为。转包为法律所禁止，如果承包人非法转包，则导致转包合同无效。对于当事人因转包所取得的非法收入，人民法院可以收缴。为了规避法律关于转包的禁止性规定，承包人可能采取变相的方式转包，即将其承包全部建设工程肢解，再以分包的名义分别转包给第三人。但是对于具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，则不适用因转包建设工程而被确认为无效。

所谓分包，是指工程的承包人签订建设工程合同后，将其承包的部分工程再发包给第三人完成的行为。分包可以使承包人利用第三人的劳务或专业优势，避免承包人自己在某些方面的缺陷，从而利于建设工程的顺利完成。因此，法律允许一定条件下的分包。分包与转包不同，其并不使承包人脱离原建设工程合同关系，接受分包的第三人也不能取代承包人的地位。第三人与发包人并没有直接的合同关系，发包人不能直接要求第三人按照建设工程合同承担责任。但是分包工程的成果是由第三人所完成，为了保证工程的质量，并保护发包人的利益，法律要求第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任，由此发包人可直接要求第三人承担责任。

[54]条文解读 本条规定了承包人的优先受偿权。建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是承包人行使其优先受偿权时除必须享有确定的工程价款这一债权之外，还受到以下两方面的限制：（1）承包人的优先受偿权不得对抗消费者作为商品房买受人的权利。“消费者”仅指“为生活消费需要购买”商品房的消费者，不包括为经营目的而购买商品房的消费者。消费者购买商品房与承包人优先受偿权的关系可分以下两种情形：①房屋的所有权尚未转移给买受人，也即尚未竣工或者虽已竣工但尚未交付房屋或者虽已交付但尚未办理过户登记时，消费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。②商品房的所有权已转移给消费者时，承包人的优先受偿权不得对抗消费者的房屋所有权。根据本条规定，承包人的优先受偿权限于建设工程折价或拍卖所得价款，也就是说，承包人的优先受偿权只能存在于发包人所有的建筑物或者建设工程上，商品房的所有权转移，优先受偿权即告不存在。（2）承包人行使其优先受偿权受时间限制。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

关联规定《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月20日法释〔2002〕16号），人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起6个月后施行。