最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函

●2006年4月3日

●〔2005〕民他字第25号

云南省高级人民法院：

你院《关于罗金会等五人与云南昭通交通运输集团公司旅客运输合同纠纷一案所涉法律理解及适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。

典型案例

1.徐恺诉上海宝钢冶金建设公司侵犯名誉权纠纷案[16]

［裁判要旨］

名誉是指根据公民的观点、行为、作用、表现等所形成的关于公民品德、才干及其他素质的总体社会评价，是对公民社会价值的一般认识。公民享有名誉权，法律禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。用工单位对劳动者的劳动、工作情况作出的评价也是劳动者总体社会评价的重要组成部分。用工单位对劳动者作出不实、不良的评价，足以影响到劳动者今后的就业求职和工作生活的，构成对劳动者名誉权的侵犯。

［案情］

原告：徐恺，男，44岁，汉族，住上海市宝山区德都路。

被告：上海宝钢冶金建设公司，住所地：上海市宝山区宝泉路1号。

法定代表人：陈明，该公司总经理。

原告徐恺诉称：原告于1983年8月至被告宝冶公司工作，双方签有正式劳动合同。2001年1月4日，原告向被告提交书面辞职报告，被告负责人于同年1月8日在原告的辞职报告上签字同意，原告亦按被告的要求进行了工作交接。原告离开被告处以后，在求职过程中，多次遇到用人单位起初同意录用，但随后又以各种理由拒绝录用的情况。2005年2月，原告到上海晖龙自动化技术有限公司应聘，面试合格后，该公司又以原告曾因违反劳动纪律被原单位解除劳动合同为由，拒绝录用原告。原告此时才知道被告在为原告办理退工手续时，注明原告是因违纪被解除劳动合同。正是被告作出的这种不实记载，致使原告在和被告解除劳动合同后至今未找到工作，长期无法就业。另被告未按规定及时将退工单第三联交给原告，原告至2005年8月才从被告处取得该退工单。原告认为，在双方解除劳动合同后，被告对已不属于其职工的原告再以违反劳动纪律为由作出解除劳动合同的决定，是无效的，且原告事实上也根本没有违反劳动纪律的行为。被告的上述行为侵害了原告的名誉权，并对原告的重新就业、求职造成影响，使原告长期找不到工作，被告理应承担相应的法律责任。请求判令被告停止侵害原告名誉权；向原告书面赔礼道歉，消除影响；赔偿原告经济损失29340元（按每年上海市职工最低工资标准，2001年计算6个月、2002年计算12个月、2003年计算12个月、2004年计算12个月、2005年计算8个月）；赔偿原告精神损害抚慰金2000元。

被告宝冶公司辩称：原告徐恺的辞职申请应向公司劳动人事部门提出，并由劳动人事部门决定是否与原告解除劳动合同。原告在向其主管领导提出辞职后，被告曾两次发函通知原告前来办理有关手续，但原告未来办理，故被告未与原告解除劳动合同。直到2001年5月，因原告持续旷工，被告才解除了与原告的劳动合同。在解除劳动合同前，被告仍按规定支付了原告工资并为原告缴纳了养老金等。被告认为，原告在递交了辞职报告后，尚未按规定与被告解除劳动合同即不来上班，持续旷工，违反了本公司的劳动纪律，故被告以原告违纪解除劳动合同是正确的，请求驳回原告的诉讼请求。

［一审］

上海市宝山区人民法院认为，被告宝冶公司在事实上已经与原告徐恺解除劳动合同后，又以原告旷工违纪为由，再次单方面解除与原告间的劳动合同关系，并在退工单上写明原告因违纪被解除劳动合同，缺乏事实依据，其行为具有过错。因被告将其中一联退工单交给了上海市宝山区月浦镇劳动服务所，使得原告在求职市场上存在了不良记录，导致包括上海晖龙自动化技术有限公司在内的不特定的用人单位了解到原告“曾因违纪被解除劳动合同”这一不真实的情况。被告的行为损害了原告的名誉，侵犯了原告的名誉权。对原告要求被告停止侵害其名誉权、书面赔礼道歉的请求，应予支持。根据被告侵权的行为方式、手段、场合及所造成的后果，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金2000元，并无不当，予以支持。原告诉称2005年2月到上海晖龙自动化技术有限公司应聘时，在面试合格后，该公司以原告曾因违反劳动纪律被原单位解除劳动合同为由拒绝录用原告，有原告提供的上海晖龙自动化技术有限公司的通知单为证，予以采信。对原告因此要求被告按上海市最低工资690元标准计算2005年间8个月的损失，计5520元的请求，予以支持。原告要求被告按前述标准赔偿2001年、2002年、2003年、2004年的损失，但未提供相应的证据予以证明，不予支持。

据此，上海市宝山区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款之规定，于2006年8月14日判决：

一、被告宝冶公司于本判决生效之日起10日内将2001年5月30日开出的上海市职工退工通知单上的退工原因予以更正并向原告徐恺书面赔礼道歉（道歉内容应经本院核准）；

二、被告宝冶公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告徐恺精神损害抚慰金2000元；

三、被告宝冶公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告徐恺2005年间8个月的经济损失5520元；

四、原告徐恺的其余诉讼请求不予支持。

［二审］

宝冶公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉称：被上诉人徐恺的辞职申请应当向公司劳动人事部门提出，且徐恺在向其领导提出辞职后，宝冶公司曾二次发函通知徐恺前来办理有关手续，但徐恺始终未来办理，直至2001年5月宝冶公司因徐恺持续旷工与其解除劳动合同。故宝冶公司并未侵犯徐恺的名誉权，请求二审法院依法改判，驳回徐恺的诉讼请求。

被上诉人徐恺辩称：在上诉人宝冶公司与被上诉人解除劳动合同后，被上诉人即不再是上诉人的员工，上诉人却以被上诉人违纪为由再次作出解除劳动合同的决定，并将“违纪”事由写进职工退工通知单，影响被上诉人就业，侵犯了被上诉人的名誉权，应当承担相应的民事责任。请求二审法院维持一审判决。

上海市第二中级人民法院经审理，确认了上海市宝山区人民法院一审认定的事实。

上诉人宝冶公司在被上诉人徐恺退工通知书中作出的关于徐恺“因违纪而解除劳动合同”的不实记载，是对徐恺劳动、工作情况的负面评价。该不实记载存在于求职市场，为相关用人单位所知悉，事实上降低了对徐恺的社会评价，并对其就业、求职产生了一定的负面影响。一审认定宝冶公司的行为构成对徐恺名誉权的侵犯，并根据侵权的行为方式、手段、场合及所造成的后果判令宝冶公司承担相应的民事责任，并无不当。

据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2006年8月14日判决：驳回上诉，维持原判。

2.李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案[17]

［裁判要旨］

公安机关在向新闻媒体提供侦破案件的相关资料，供新闻媒体用于新闻报道时，应尽谨慎注意义务以保护他人合法权益。未尽此义务导致他人名誉权受到侵犯的，应承担相应的民事责任。公安机关侦查行为的合法性、配合新闻媒体进行法制宣传的正当性以及新闻媒体自身在新闻报道中的过失，均不构成免除公安机关上述民事责任的法定事由。

［案情］

原告：李海峰，男，15岁，学生，住安徽省霍丘县叶集镇。

法定代理人：李庆国（系李海峰之父），个体工商户，住址同李海峰。

原告：高平，男，14岁，学生，住安徽省霍丘县叶集镇。

法定代理人：张蓉（系高平之母），农民，住址同高平。

原告：刘磊，男，15岁，学生，住安徽省霍丘县叶集镇。

法定代理人：张艳玲（系刘磊之母），霍丘县供销社下岗职工，住址同刘磊。

原告：孙俊，男，17岁，学生，住安徽省霍丘县叶集镇。

法定代理人：孙立胜（系孙俊之父），个体工商户，住址同孙俊。

原告：陈光贵，男，15岁，学生，住安徽省霍丘县叶集镇。

法定代理人：陈树人（系陈光贵之父），个体工商户，住址同陈光贵。

原告：张力保，男，16岁，学生，住安徽省霍丘县叶集镇。

法定代理人：张宏威（系张力保之父），个体工商户，住址同张力保。

被告：安徽电视台，住所地：合肥市桐城南路。

法定代表人：汤达祥，该台台长。

被告：六安市公安局叶集改革发展试验区分局，住所地：安徽省六安市叶集改革发展试验区。

负责人：黄家玉，该局局长。

被告：叶集改革发展试验区叶集实验学校，住所地：安徽省霍丘县叶集试验区。

法定代表人：郑长福，该校校长。

原告李海峰、高平、刘磊、孙俊、陈光贵、张力保因与被告安徽电视台、六安市公安局叶集改革发展试验区分局（以下简称叶集公安分局）、叶集改革发展试验区叶集实验学校（以下简称叶集实验学校）发生侵犯名誉权、肖像权纠纷，向安徽省合肥市包河区人民法院提起诉讼。

原告李海峰、高平、刘磊、孙俊、陈光贵、张力保诉称：六原告均系被告叶集实验学校初中学生。2005年4月13日，被告叶集公安分局与叶集实验学校联系，由班主任通知六原告前往叶集公安分局协助调查一起强奸（未遂）案。在叶集公安分局，六原告按照公安人员的安排手持编号，与犯罪嫌疑人一起列队接受了被害人指认，并被摄像。六原告事先不知晓摄像的真实情况和用意，事后提出不得公开，叶集公安分局表示同意，但后来将摄像材料提供给新闻媒体。2005 年4月16日，被告安徽电视台“第一时间”栏目公开报道了该新闻，播放了叶集公安分局提供的摄像材料，且未对六原告协助公安调查的真实情况作出说明，亦未对相关影像作任何技术处理。由于社会公众不明真相，纷纷谴责六原告未成年即犯下恶劣罪行，给六原告的生活学习造成负面影响，也给六原告的家庭带来巨大的精神压力。三被告的行为侵犯了六原告的肖像权、名誉权。请求判令三被告向六原告公开赔礼道歉、恢复名誉、消除影响；向六原告各支付精神抚慰金10万元，共计60万元。

李海峰等六原告为证明其诉讼主张，提供了被告叶集实验学校老师张爱国的证言材料及安徽电视台“第一时间”栏目播放涉案新闻的复制音像材料，用以证明诉称事实属实。

被告安徽电视台辩称：李海峰等六原告的陈述与事实不符，我台本着尊重事实的原则对客观发生的事件进行报道，没有侮辱、诽谤六原告的内容。播放新闻时，虽然没有对六原告的影像作画面处理，但对真正的犯罪嫌疑人朱某某的影像作了处理，并突出了朱某某按手印的画面。因此，我台的行为没有侵犯六原告的名誉权和肖像权，亦未造成不良影响，故六原告对我台的诉讼请求应当驳回。

被告安徽电视台未提供证据。

被告叶集公安分局辩称：我局2005年4月13日晚的整个辨认活动符合法律程序，并无不妥之处；被告安徽电视台播放涉案新闻是为了社会公共利益，并不构成侵权；我局是在接受采访时被动提供涉案录像材料，安徽电视台播放该录像前未征得我局同意，我局没有侵犯李海峰等六原告的名誉权、肖像权，六原告要求精神抚慰金的请求无法律依据，故六原告对我局的诉讼请求应当驳回。

被告叶集公安分局提供了李海峰等六原告协助调查的案件的立案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、询问笔录、辨认笔录以及霍邱县人民法院〔2005〕霍刑初字第133号刑事判决书，用以证明公安机关侦破该案的行为合法，并非六原告所称的编造虚假新闻。还提交了向被告叶集实验学校发出的建议函，用以证明该局于2005年7月2日向叶集实验学校建议对六原告予以表扬。

被告叶集实验学校辩称：本校系应被告叶集公安分局要求，由班主任带领李海峰等六原告前往该局协助进行对犯罪嫌疑人的混合指认；被告安徽电视台播放现场指认录像，事先未告知我校，更未征得我校同意。六原告要求我校与其他二被告共同承担赔偿责任没有事实根据及法律依据，因此其对我校的诉讼请求应当驳回。

被告叶集实验学校申请证人、该校老师张爱国出庭作证。张爱国称：2005年4月13日，被告叶集公安分局通知学校，有一起刑事案件需要学生配合参与混合辨认。根据学校领导的指派，当晚11时左右，本人带领李海峰等六原告来到叶集公安分局会议室，后公安人员安排六原告参与指认活动，约10余分钟结束。4月16日被告安徽电视台播报该新闻，事前没有通知学校。

质证过程中，三被告对六原告提供证据的证明目的均不予认可。六原告认为被告叶集公安分局提供的证据与本案无关联性。被告安徽电视台与被告叶集实验学校对叶集公安分局的举证无异议。经质证，合肥市包河区人民法院对六原告提供的涉案新闻录像材料的真实性、合法性及其与本案的关联性予以确认，对证人张爱国的证言效力予以确认。叶集公安分局针对其侦破相关刑事案件程序的举证，仅能证明其侦查手段是否合法，与本案待证事实之间关联性不足，不予确认。

合肥市包河区人民法院经审理查明：

2005年3月20日，安徽省霍丘县叶集镇发生一起强奸（未遂）案，被告叶集公安分局立案后，于同年4月13日下午将犯罪嫌疑人朱某某抓获。当晚，叶集公安分局欲安排被害人对犯罪嫌疑人进行混合指认，要求被告叶集实验学校予以协助，提出需要数名与犯罪嫌疑人朱某某年龄相仿的初中男生配合指认。当晚9时下自习时，叶集实验学校教导主任对该校初二八（8）班班主任张爱国说明了此事，张爱国即带领原告李海峰、高平、刘磊、陈光贵、张力保和孙俊前往叶集公安分局。该局民警向张爱国及六原告说明了混合指认的相关内容，张爱国在谈话笔录上签名后，六原告按民警要求手举号牌与犯罪嫌疑人朱某某一起列队接受指认，这一过程被民警摄像和拍照。次日，被告安徽电视台记者前往叶集公安分局采集新闻，叶集公安分局遂将本案指认过程的相关摄像资料等交给安徽电视台记者，未作任何交待。2005年4月16日，安徽电视台“第一时间”栏目播报的新闻中，出现李海峰等六原告手持号牌参与辨认的图像，面部无任何技术遮盖，时间约2秒。安徽电视台播报此新闻前未通知叶集公安分局和叶集实验学校。李海峰等六原告先后看到该条新闻，随后即向学校及叶集公安分局提出异议，未果，后被同学和其他人以“嫌疑犯”和“几号强奸犯”等字眼称呼。叶集公安分局于2005年7月2日向叶集实验学校发出建议函，建议学校对六原告予以表扬。李海峰等六原告因与三被告未能就赔偿事宜达成一致意见，遂诉至法院。

［一审］

合肥市包河区人民法院认为：

根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百零一条的规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。被告叶集公安分局依法具有刑事案件侦查权，在侦破强奸犯罪刑事案件过程中，因侦查需要安排原告李海峰等六名未成年人协助参与混合指认过程并拍照、录像，该行为本身并不违反法律规定。但在混合指认这一侦查活动终结后，在向被告安徽电视台提供相关新闻资料时，作为公安机关的叶集公安分局应当认识到、同时也有义务特别提醒安徽电视台在播出时注意对图像进行相关技术处理，以保护六原告的合法权益。但叶集公安分局未尽到该义务。安徽电视台作为新闻机构，也应当在新闻报道中注意保护他人的合法权益，但在播放涉案新闻时，对犯罪嫌疑人朱某某的脸部画面作了某种程度的技术处理，反而忽略了对六原告的脸部画面进行处理，使六原告的脸部未加遮掩直接显示于屏幕。尽管播出时间较短，也足以使对六原告熟悉的人从电视画面上将六原告认出。同时，由于电视这种大众传媒方式覆盖面非常广泛，该新闻内容传播到社会上产生了广泛影响。加之安徽电视台播出该新闻时未对六原告协助公安机关进行混合指认的情况加以特别说明，使得不特定的群众产生误解，导致六原告被他人冠以“强奸犯”的称谓，其社会评价被严重降低，产生了一定的损害结果。对于该损害后果的发生安徽电视台和叶集公安分局主观上均存在过错，其行为侵犯了六原告的名誉权，应当对其侵权行为所造成的损害后果承担民事赔偿责任。根据民法通则第一百二十条的规定，对于公民名誉权受到侵害的，可以责令侵权人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。但赔偿损失的幅度应当与侵权所造成不良影响的范围相当。安徽电视台和叶集公安分局均是由于过失造成侵权，主观上也不存在故意侮辱、诽谤他人为自己谋利的目的，因此，对六原告要求支付精神抚慰金60万元的请求不予支持，将精神抚慰金的数额酌定为每人6000元，合计36000元。

肖像权是公民支配自己肖像的权利。民法通则第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。因此，构成侵犯肖像权需要符合两个要件：一是未经许可使用公民的肖像，二是以营利为目的。被告安徽电视台和叶集公安分局均非以营利为目的使用李海峰等六原告的肖像，故不构成对六原告肖像权的侵犯。

被告叶集实验学校应被告叶集公安分局的要求，指派老师带领李海峰等六原告到该局配合进行相关刑事案件的侦破，行为并无不当。对叶集公安分局在指认过程中拍摄、录像的行为，叶集实验学校既无权干涉，也无法预见该影像资料会被新闻媒体不恰当地传播，被告安徽电视台播出涉案新闻前亦未通知叶集实验学校，故叶集实验学校的行为不构成对六原告侵权。

综上，合肥市包河区人民法院于2005年10月17日判决：

一、被告安徽电视台和被告叶集公安分局向原告李海峰、高平、刘磊、孙俊、陈光贵、张力保公开赔礼道歉，以消除影响、恢复名誉（内容须经该院审查许可）。两被告如不履行，该院将在安徽省省级报刊刊登该院生效判决书主文，相关费用由安徽电视台与叶集公安分局共同承担。

二、被告安徽电视台与被告叶集公安分局共同向原告李海峰、高平、刘磊、孙俊、陈光贵、张力保各支付精神抚慰金人民币6000元，合计36000元。

三、驳回原告李海峰、高平、刘磊、孙俊、陈光贵、张力保对被告叶集实验学校的诉讼请求。

四、驳回原告李海峰、高平、刘磊、孙俊、陈光贵、张力保的其他诉讼请求。

叶集公安分局不服一审判决，向安徽省合肥市中级人民法院提起上诉，理由是：1.本案李海峰等六被上诉人主张原审被告安徽电视台及我局故意编造虚假新闻侵犯其肖像权、名誉权，而一审法院认定安徽电视台未尽注意义务，我局未尽特别提醒义务，侵犯了李海峰等人的名誉权。李海峰等六人主张的法律关系性质与法院认定不一致，法院不应直接作出判决，而应当告知其变更诉讼请求，以便我局能就此进行举证。2.我局因被动接受采访而提供包括录像资料在内的新闻材料，是履行法制宣传义务，主观无过错。安徽电视台至案发当地采访，拍摄了学校、犯罪现场，并来我局调取案件第一手资料。我局除全面客观介绍案情外，还应记者要求提供了相关录像资料，目的并非供电视播放，而是为记者、编辑全面了解案件情况，保证新闻准确无误。安徽电视台如播出我局提供的录像资料，应征得我局同意，但该电视台未尽上述义务。原审法院以本局有特别提醒义务为由判令本局承担侵权责任，无事实和法律依据。3.安徽电视台播放涉案新闻时已作了技术性处理，一审法院认为被上诉人的脸部未加遮掩直接显示于屏幕便是未对其合法权益进行保护，是错误理解。本局认为电视台在未通知本局并征得本局同意的情况下对录像进行剪辑播出虽有不妥，但其播出的内容能使观众清楚辨别李海峰等六被上诉人不是犯罪嫌疑人，其播出目的是为弘扬正气，揭露犯罪，宣传法制，具有阻却违法性。综上，我局行为不构成侵权，不应承担民事责任。请求二审法院依法改判。

被上诉人李海峰、高平、刘磊、孙俊、陈光贵、张力保辩称：一审判决认定事实清楚，判决结论正确。上诉人叶集公安分局将有关录像资料提供给原审被告安徽电视台，应该履行特别提醒的注意义务。而正是因为安徽电视台播放该录像资料时对被上诉人脸部画面未进行技术处理，给被上诉人造成名誉损害。故叶集公安分局的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。

原审被告安徽电视台称：上诉人叶集公安分局关于我台播放涉案录像资料须经该局同意的上诉理由不成立，原审判决赔偿李海峰等六被上诉人精神抚慰金的金额欠合理。

原审被告叶集实验学校称：公安部门按合法程序让学生配合指认，我校配合公安机关的行为并无不当。原审被告安徽电视台播出指认过程，事前并未通知我校，故我校无过错，一审判决我校不承担责任是正确的。

［二审］

合肥市中级人民法院经审理，确认了一审认定的事实。

本案的争议焦点是：1.李海峰等被上诉人一审诉讼请求所主张的法律关系性质与一审法院认定是否一致。2.公安机关将侦查过程中形成的录像材料交给新闻媒体时未尽特别提醒义务，是否存在过错。公安机关侦查行为的合法性、配合新闻媒体进行法制宣传的正当性以及新闻媒体自身在新闻报道中的过失，是否构成公安机关上述过错的法定免责事由。

合肥市中级人民法院认为：

本案被上诉人李海峰、高平、刘磊、孙俊、陈光贵、张力保在一审时提出的诉讼请求是认为上诉人叶集公安分局及原审被告安徽电视台、叶集实验学校侵犯了其名誉权、肖像权，要求三单位公开赔礼道歉、恢复名誉、消除影响并支付精神抚慰金60万元。一审法院根据其诉讼请求进行审理，认为安徽电视台、叶集公安分局没有尽到各自的义务，构成对被上诉人名誉权的侵犯，但其行为未侵犯被上诉人的肖像权，并作出相应判决。该判决并未超出被上诉人一审时提出的诉讼请求。故上诉人主张原审判决认定的法律关系与被上诉人一审诉讼请求不一致的观点不成立。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条的规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。为了更好地打击犯罪，公安机关在行使侦查权时，可以根据工作需要依法采取一些特殊的侦查手段。本案中，上诉人叶集公安分局为侦破相关刑事案件，安排李海峰等六名被上诉人配合进行的混合指认，即是一种法定的、特殊的侦查手段。叶集公安分局在特定的、不公开的场所内，为了侦查案件的需要进行混合指认，并进行录像、存档的行为，是依法行使侦查权的行为，本身并不具有违法性。但是，公安机关在侦查活动终结后，在向新闻媒体提供侦查活动中形成的资料时，应当尽到谨慎的注意义务，避免因此导致对他人合法权利的侵犯。如果因未尽谨慎注意义务，侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，也应当承担相应的法律责任。公安机关向新闻媒体提供新闻资料，不是依法行使侦查权的行为，不能因行使侦查权本身的正当性，免除其在向新闻媒体提供资料时未尽谨慎注意义务而应承担的法律责任。根据本案事实，叶集公安分局将混合指认录像资料交给原审被告安徽电视台，发生在混合指认这一侦查手段终结之后，且安徽电视台是新闻媒体，其收集侦查资料只是为了用于新闻报道，叶集公安分局将侦查过程中形成的材料交给安徽电视台，不是侦查手段的延续。因此，叶集公安分局侦查行为的合法性，不构成其在向新闻媒体提供侦破案件相关材料时未尽谨慎注意义务的法定免责事由。

上诉人叶集公安分局以配合新闻工作，履行法制宣传义务为由，称自己无过错，是对法律上“过错”这一概念的误解。民法上的过错既包括故意，也包括过失。行为人主观上具有良好的意图，并非意味着行为人一定没有过错。播放法制节目，其目的正如叶集公安分局所称是弘扬正气，揭露犯罪，是为了法制宣传的需要。但在本案中，宣传法制与保护未成年人的合法权益并不矛盾。对于涉及未成年人的特殊案件，在制作成面向广泛的、不特定的受众播放的新闻节目时，对未成年人的形象加以技术处理或者在节目中予以特别说明，并不会因此而影响宣传法制、弘扬正气的效果。参与指认的公安人员知晓并理解混合指认的内容，不会因为与案件无关的人参与指认而认为其就是犯罪嫌疑人，不会因此导致这些无辜的人的社会评价降低。但是，叶集公安分局将混合指认录像资料交给电视台时，未尽特别提醒义务，导致李海峰等六被上诉人的脸部画面未经任何技术处理，即通过新闻传播到不特定的受众处，且该新闻节目亦未就此作出特别说明。观看新闻的普通群众，并不一定知晓混合指认这一特定侦查手段的具体内容，因此有人公开指责六被上诉人未成年即犯下恶劣罪行，并冠以“强奸犯”的称谓，导致六被上诉人社会评价的降低，发生名誉权受损的后果。故叶集公安分局配合新闻媒体进行法制宣传的正当性不构成免除其在本案中所应承担民事责任的法定事由。

本案损害后果的发生，与原审被告安徽电视台的过失也存在一定的联系。在上诉人叶集公安分局未尽提示义务的情形下，如果安徽电视台在播放新闻时进行一些技术处理，损害后果就不会发生。但是，新闻媒体自身在新闻报道中的过失，并不导致叶集公安分局的责任得以免除。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第七条第（二）项的规定，被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定提供者的行为构成侵害名誉权。电视台是面对大众的新闻传媒机构，叶集公安分局在接受安徽电视台“第一时间”栏目采访时，将上述混合指认录像资料交给电视台而未作任何特别说明，是对电视台播出该资料的一种默示行为。安徽电视台自身在新闻报道中的过失，不构成免除叶集公安分局民事责任的法定事由。

综上，上诉人叶集公安分局上诉称其不应承担民事侵权责任的理由均不能成立。一审认定事实清楚，判决正确，但在适用法律部分，还应适用最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第七条第（二）项的规定，应予以补充。据此，合肥市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2006年3月15日判决：

驳回上诉，维持原判。

注：本案所涉及当事人姓名均为化名。

3.李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案[18]

［裁判要旨］

律师事务所或者律师接受委托人的委托发布律师声明，应当对委托人要求发布的声明内容是否真实、合法进行必要的审查、核实。律师事务所或者律师未尽必要的审查义务，即按照委托人的要求发布署名律师声明，如果该律师声明违背事实，侵犯他人名誉权，律师事务所或者律师应对此承担连带侵权责任。

［案情］

原告：李忠平，男，46岁，汉族，无业，住南京市天津新村。

被告：南京艺术学院，住所地：南京市虎距北路。

法定代表人：冯健亲，该校校长。

被告：江苏振泽律师事务所，住所地：南京市中山南路。

负责人：李小兵，该律师事务所主任。

原告李忠平因与被告南京艺术学院（以下简称艺术学院）、被告江苏振泽律师事务所（以下简称振泽律师事务所）发生名誉权侵权纠纷，向江苏省南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。

原告李忠平诉称：2003年12月1日，原告与被告艺术学院签订了为期两年的协议书。协议约定原告自筹资金、场地、设备，独立核算、自主经营艺术学院的培训中心，艺术学院聘任原告为培训中心副主任。2004年5月1日，被告艺术学院与原告续签一份协议书，仍聘任原告为该艺术中心副主任，原告每年上交艺术学院15 000元无形资产使用费。此间，原告一直以艺术学院培训中心副主任的身份对外签订合同，开展艺术培训活动，艺术学院一直予以认可。2006年7 月15日，被告振泽律师事务所律师李小兵、赵治英以受艺术学院委托的名义，在《扬子晚报》上发表声明，公开声称原告既非艺术学院人员也非艺术学院培训中心人员，艺术学院从未授权原告个人代表艺术学院培训中心对外开展活动，对原告个人以艺术学院培训中心名义开展的任何活动均不予认可。两被告此举之目的，在于让社会公众觉得原告是个骗子，把原告搞臭。该声明发表之后，原告的亲属朋友纷纷打电话向原告质询，以为原告一直对外以艺术学院名义进行违法活动，招摇撞骗。对此，原告觉得非常苦闷和痛苦。振泽律师事务所明知原告是艺术学院的工作人员，却和艺术学院联合发布声明，应对此承担连带责任。综上，原告认为两被告故意隐瞒事实真相，在媒体上发表声明，欺骗社会公众，贬低原告形象，侵犯了原告的名誉权，给原告造成了巨大的精神痛苦。故请求法院判决：一、两被告删除艺术学院培训中心网站上的声明，在《扬子晚报》、艺术学院培训中心网站相同版面发表赔礼道歉声明；二、两被告赔偿原告精神抚慰金人民币2万元并承担本案诉讼费用。

被告艺术学院、振泽律师事务所一致辩称：两被告发布的涉案律师声明中，既没有侮辱原告李忠平人格的评价，也没有捏造有关原告道德方面的虚假信息；既未侮辱、诽谤原告，也未揭露原告隐私。原告在涉案律师声明发布之时，确实已经不是艺术学院的工作人员，且艺术学院亦从未授权李忠平个人代表艺术学院培训中心对外开展活动。因此，不能认定两被告侵犯了原告的名誉权。请求法院驳回原告的诉讼请求。

南京市鼓楼区人民法院一审查明：

2003年12月1日，被告艺术学院下属的产业开发部与原告李忠平签订协议，聘用李忠平为艺术学院下属培训中心的副主任，主管美术培训。次年5月1日，双方续签一份协议书，约定继续聘任李忠平为该培训中心副主任，并约定李忠平每年上交艺术学院无形资产使用费15 000元。2005年10月28日，艺术学院单方决定终止与李忠平签订的上述协议。此后，李忠平仍然在艺术学院培训中心从事美术培训工作。2006年7月7日，双方发生矛盾，艺术学院培训中心向李忠平发出书面通知，要求李忠平办理移交手续。当月15日，艺术学院又委托被告振泽律师事务所发表涉案律师声明。该所律师仅依据艺术学院的单方陈述，未经向原告作必要的了解、核实，即在《扬子晚报》发布了题为“南京艺术学院培训中心授权律师声明”的公开声明，其内容如下：“南京艺术学院常年法律顾问李小兵、赵治英律师受南京艺术学院艺术培训中心委托，发表律师声明如下：南京艺术学院艺术培训中心是由南京艺术学院申请设立经江苏省教育厅备案的高校培训机构。南艺培训中心对外招生收费均开具加盖艺术学院财务专用章的江苏省行政事业性收费收据，对外签订合同均加盖南艺培训中心公章。李忠平既非艺术学院人员也非南艺培训中心人员，南艺培训中心从未授权李忠平个人代表南艺培训中心对外开展活动，对李忠平个人以南艺培训中心名义对外开展的任何活动均不予认可。特此声明！江苏振泽律师事务所律师李小兵、赵治英律师。”后该声明又被艺术学院培训中心网站转载，截止开庭之日尚未被删除。

另查明，艺术学院产业开发部与培训中心均是艺术学院的下属部门，均无独立的法人资格。

以上事实，有双方当事人提交并经依法质证的协议书、聘任书、律师声明文本、相关网页下载复制件等证据以及双方当事人陈述在案，足以认定。

本案的争议焦点是：一、被告艺术学院、振泽律师事务所发布的律师声明是否构成对原告李忠平名誉权的侵犯；二、如构成侵犯名誉权，振泽律师事务所应否对此承担连带侵权责任。

［一审］

南京市鼓楼区人民法院一审认为：

一、被告艺术学院、振泽律师事务所发布的律师声明，构成对原告李忠平名誉权的侵犯。

名誉，或称名声、声誉，是指社会对自然人或法人的综合评价。名誉权是指公民或法人依赖自己的名誉参与社会生活、社会竞争的权利，属于公民或者法人的精神性人格权利，其内容是公民或法人享有（支配）自己的名誉，不受他人妨碍。良好的名誉是公民或法人参与社会生活、社会竞争的重要条件，对名誉的侵犯必然直接妨害、影响公民或法人参与社会竞争的资格，因此，法律保护公民或法人的名誉权不受他人侵犯。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”

根据本案事实，被告艺术学院、振泽律师事务所发布的律师声明，其内容与事实不符，造成原告李忠平社会评价的降低，属于捏造事实公然丑化他人人格，损害他人名誉，造成了一定的影响，构成对李忠平名誉权的侵犯。

首先，原告李忠平通过与被告艺术学院下属的产业开发部签订协议，由艺术学院聘请原告担任艺术学院下属培训中心副主任，负责美术培训工作。从2003年12月1日至2005年10月28日间，原告一直担任该培训中心副主任。此后，艺术学院虽于2005年10月28日单方决定终止与原告签订的上述协议，但直至2006年7月7日间，在长达9个月的时间里，原告仍然在该培训中心从事美术培训工作。因此可以认定，艺术学院及被告振泽律师事务所共同发布的律师声明中关于“李忠平既非艺术学院人员也非南艺培训中心人员”的内容，与事实不符。根据2003年12月1日被告艺术学院下属产业开发部与原告李忠平签订的《协议书》，产业开发部聘李忠平为艺术学院下属培训中心的副主任，主管美术培训，李忠平自筹资金、场地、设备，自主经营、自负盈亏，财务独立核算，对外债务亦由李忠平自行负责，与培训中心无关。可见，该协议从本质上属于挂靠协议，李忠平与艺术学院产业开发部签订该协议的目的，在于以艺术学院培训中心的名义对外开展培训活动。因此，该协议的签订，即应视为艺术学院产业开发部同意李忠平使用艺术学院培训中心的名义对外开展业务。该协议还约定，艺术学院产业开发部向李忠平提供省财政厅监制的统一收费票据，对外使用全称为“艺术学院培训中心”。这也说明艺术学院产业开发部同意李忠平在对外开展培训业务活动中使用艺术学院培训中心的名义。双方在2004年5月1日又续签一份《协议书》，其中约定“李忠平每年向艺术学院上缴学院无形资产使用费15 000元，李忠平有权自主用人，并签订劳动合同，办理养老保险”，更是进一步证明艺术学院产业开发部授权李忠平以艺术学院培训中心的名义对外开展培训业务活动。鉴于产业开发部、培训中心都只是艺术学院的下属部门，都不具有独立的法人资格，且艺术学院对上述两份协议的合法有效性均无异议，故艺术学院产业开发部与李忠平签订的上述两份协议，其效力直接约束艺术学院。艺术学院产业开发部关于“李忠平可以以艺术学院的名义对外开展培训业务活动”的授权，可视为艺术学院对李忠平的授权。综上可以认定，涉案律师声明中关于“南艺培训中心从未授权李忠平个人代表南艺培训中心对外开展活动，对李忠平个人以南艺培训中心名义对外开展的任何活动均不予认可”的内容，与事实不符。

其次，涉案律师声明公开发表上述与事实不符的内容，致使原告李忠平的亲属、朋友以及与李忠平有过业务往来的单位和个人，乃至其他所有阅读过该声明的人，都会误认为李忠平始终在冒充被告艺术学院的工作人员招摇撞骗，违法进行培训业务活动，导致李忠平招致蔑视和指责，从而降低了李忠平的社会评价，对李忠平的名誉造成损害。虽然原告未举证证明上述侵犯名誉权的行为实际造成的损害后果，但是根据社会生活常识可以认定，涉案律师声明在公众媒体和网络上发表这一客观事实，足以导致李忠平名誉受损的后果发生。

综上，被告艺术学院下属培训中心委托被告振泽律师事务所发布涉案律师声明，其行为侵犯了原告李忠平的名誉权。由于艺术学院下属的培训中心只是艺术学院的一个部门，不具有独立的法人资格，不能以自己的名义对外承担民事责任，故其侵权责任依法应当由艺术学院承担。

二、被告振泽律师事务所接受被告艺术学院的委托发布涉案律师声明，构成共同侵权，应当承担连带侵权责任。

律师声明是律师事务所或者律师按照委托人的授权，基于一定的目的，为达到一定的效果，以律师事务所或者律师的名义，通过媒体或者以其他形式向社会公开披露有关事实，或对相关法律问题进行评价的文字材料。由于律师声明是以律师事务所或者律师的名义对外发表，其内容必然会被社会公众认为是作为法律专家的律师所发表的专业意见，所以律师声明往往具有较高的公信度，对社会公众的影响程度也较大。社会公众基于对律师职业的信赖，对律师声明的内容也容易接受并信以为真。因此，律师事务所或者律师在接受委托人的委托，对外公开发布律师声明时，对于声明所涉及的事实应当尽到必要的审查义务。律师事务所或者律师未尽必要的审查义务，即按照委托人的要求发布署名律师声明，如果该律师声明违背事实，侵犯他人名誉权，律师事务所或者律师构成共同侵权，应承担连带侵权责任。

根据本案事实，被告振泽律师事务所及其律师仅依据被告艺术学院的单方陈述，未作必要审查，未经向原告李忠平进行必要的调查、核实，即发布内容失实的涉案律师声明，存在过错，构成共同侵权，应当承担连带侵权责任。涉案律师声明的署名人律师李小兵、赵治英的行为，系代表振泽律师事务所而进行的职务行为，故其法律责任依法应由振泽律师事务所承担。

综上，涉案律师声明内容失实，侵犯了原告李忠平的名誉权。被告艺术学院、振泽律师事务所应当承担连带侵权责任。鉴于两被告在涉案律师声明中未直接使用指责李忠平的词语，故酌定两被告赔偿李忠平精神损害抚慰金3000元。据此，南京市鼓楼区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百零六条第二款、第一百二十条第一款、第一百三十条、第一百三十四条第二款第（九）项、第（十）项，《中华人民共和国律师法》第二十三条，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条、第十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任问题的解释》第十条的规定，于2006年10月26日判决：

一、被告艺术学院、振泽律师事务所立即停止侵权，于判决生效之日起立即删除被告艺术学院下属培训中心网站上刊登的《南京艺术学院艺术培训中心授权律师声明》；

二、被告艺术学院、振泽律师事务所于判决生效之日起十五日内在《扬子晚报》和被告艺术学院下属培训中心网站刊登道歉声明（内容须事先经法院审查）；

三、被告艺术学院、振泽律师事务所于判决生效之日起十五日内向原告李忠平支付精神损害抚慰金3000元。

［二审］

艺术学院、振泽律师事务所均不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，其主要理由是：1.被上诉人李忠平在涉案律师声明发布时，确实已非艺术学院的工作人员，艺术学院也的确从未授权李忠平个人代表艺术学院下属的培训中心对外开展培训活动，故涉案律师声明的内容基本属实；2.艺术学院、振泽律师事务所共同发布的涉案律师声明仅是对外披露一般信息，并没有涉及被上诉人道德方面的评价，更没有侮辱、诽谤被上诉人人格的内容，不构成名誉侵权；3.被上诉人并未举证证明涉案律师声明给其造成了名誉贬损。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人李忠平辩称：1.上诉人艺术学院先后于2003年、2004年两次与被上诉人签订协议，聘用被上诉人为其下属培训中心的副主任，负责美术培训工作，并明确授权被上诉人代表艺术学院培训中心对外开展培训业务。因此，涉案律师声明的基本内容违背事实；2.被上诉人的亲戚、朋友、业务伙伴看到涉案律师声明后，误以为被上诉人多年来一直在以艺术学院培训中心的名义招摇撞骗，违法从事培训活动骗取钱财，纷纷通过电话责问被上诉人，被上诉人倍感委屈，精神上饱受痛苦、折磨。被上诉人的名誉因涉案律师声明的不实报道而遭受现实的贬损。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

南京市中级人民法院二审认为：

名誉，是指社会对自然人或法人的综合评价。名誉权是指公民或法人依赖自己的名誉参与社会生活、社会竞争的权利。良好的名誉是公民或法人参与社会生活、社会竞争的重要条件，对名誉的侵犯必然直接妨害、影响公民或法人参与社会竞争的资格，因此，法律保护公民或法人的名誉权不受他人侵犯。本案中，上诉人艺术学院、振泽律师事务所共同发表涉案律师声明，在未明确指明起止时间的情况下，模糊、笼统地宣称被上诉人李忠平“既非艺术学院人员也非南艺培训中心人员”、“艺术学院培训中心从未授权李忠平以南艺培训中心名义对外开展活动”，该声明内容与事实不符。艺术学院、振泽律师事务所应当预见自己的行为可能发生损害李忠平名誉的后果，但仍在报刊、网站刊载涉案律师声明，致使李忠平的社会评价降低。艺术学院、振泽律师事务所的上述行为不具有抗辩事由或阻却违法的事由，已构成对李忠平名誉权的侵害，原审法院根据艺术学院、振泽律师事务所的过错程度、侵权行为的情节、后果和影响，判决二上诉人停止侵害、赔礼道歉并赔偿被上诉人精神损害抚慰金3000元，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回。

据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2007年4月3日判决：

驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。

4.王春生诉张开峰、江苏省南京工程高等职业学校、招商银行股份有限公司南京分行、招商银行股份有限公司信用卡中心侵权纠纷案[19]

［裁判要旨］

一、根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条的规定，姓名权是指公民自由决定、使用和依照规定改变自己的姓名，并禁止他人干涉、盗用、假冒自己姓名的一项民事权利。未经他人同意，盗用他人身份证、以他人的姓名申办信用卡的行为，即属于盗用、假冒他人姓名，侵犯他人姓名权的民事侵权行为。以上述方式办理信用卡后透支消费，导致他人姓名被银行列入不良信用记录，给他人造成名誉损失的，属于侵犯他人姓名权行为造成的损害后果，不属于侵犯他人名誉权的行为。

二、当事人因他人盗用、冒用自己姓名申办信用卡并透支消费的侵犯姓名权行为，导致其在银行征信系统存有不良信用纪录，对当事人从事商业活动及其他社会、经济活动具有重大不良影响，给当事人实际造成精神痛苦，妨碍其内心安宁，降低其社会评价，当事人就此提出精神损害赔偿诉讼请求的，人民法院应予支持。

［案情］

原告：王春生，男，25岁，住江苏省南京市六合区马鞍镇盛岗村。

被告：张开峰，男，29岁，住江苏省南京市玄武区锁金村。

被告：江苏省南京工程高等职业学校，住所地：江苏省南京市江宁区汤山街道麒麟社区。

法定代表人：秦志高，该校校长。

被告：招商银行股份有限公司南京分行，住所地：江苏省南京市汉中路。

负责人：金毅，该分行行长。

被告：招商银行股份有限公司信用卡中心，住所地：上海市浦东新区源深路。

负责人：仲跻伟，该中心总经理。

原告王春生因与被告张开峰、江苏省南京工程高等职业学校（以下简称工程学校）、招商银行股份有限公司南京分行（以下简称招行南京分行）、招商银行股份有限公司信用卡中心（以下简称信用卡中心）发生侵权纠纷，向江苏省南京市江宁区人民法院提起诉讼。

原告王春生诉称：原告原系被告工程学校的学生。原告在工程学校学习期间，被告张开峰担任工程学校的代课老师。其间，张开峰利用职务的便利，在未经原告同意的情况下，擅自使用原告的身份证，用原告的姓名办理了招商银行信用卡，并恶意透支，致使原告的姓名被列入银行不良信用记录（俗称黑名单），导致原告受到了严重的经济损失。被告工程学校对本校教师管理不严，被告招行南京分行、信用卡中心在为张开峰办理涉案信用卡时没有尽到合理的审查义务，均对本案侵权后果具有过错。上述被告的行为侵犯了原告的合法权益，应当承担相应的责任。请求判令四被告共同赔偿原告名誉损失8000元、精神损害抚慰金5000元、失业保险金5400元、交通费964元，以上总计19，364元；并要求撤销原告在银行的不良信用记录。

被告张开峰辨称：本人并非被告工程学校的代课老师，也非被告招行南京分行的兼职员工，本人所代办的、户名为王春生的信用卡也并非由本人恶意透支，原告王春生提出的诉讼请求既不符合事实，也没有法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

被告工程学校辨称：原告王春生进入我校学习期间，在办理相关证件时，我校从未收取原告的身份证。被告张开峰并非我校的代课老师。对王春生的遭遇我校表示同情，但我校与本案无关，不应对王春生被侵权的损失承担民事责任。请求驳回原告对我校的诉讼请求。

被告招行南京分行辨称：我行有着严格的用人制度，被告张开峰不是我行兼职工作人员。涉案信用卡系张开峰向被告信用卡中心直接申请办理，与我行无关。请求驳回原告王春生对我行的诉讼请求。

被告信用卡中心辨称：我中心对原告王春生的遭遇表示同情，但本案系被告张开峰在未经王春生授权的情况下，盗用王春生的身份证办理信用卡并恶意透支，进而导致王春生被列入银行不良信用记录。根据行业规定，信用卡中心在申请人申请办理信用卡时，对于申请人的身份证只能作形式审查，对于申请人填写申请表内容的真实性也只能通过电话确认。本案中，我中心在涉案信用卡办理过程中已经尽到了合理审查义务，不存在过错，王春生所受损失应该由张开峰承担法律责任。另外，我中心在查明真实情况后，已经撤销了王春生的银行不良信用记录。请求驳回原告对我中心的诉讼请求。

南京市江宁区人民法院一审查明：

2006年9月至2007年8月间，被告张开峰在被告工程学校担任教师。在此期间，原告王春生在工程学校学习。2006年9月，张开峰拣到王春生的身份证，在未经王春生同意的情况下，擅自利用王春生的身份证，同时伪造了王春生的收入证明，通过网上认识的李可向被告招行南京分行职员孙葵提交了信用卡申请资料。孙葵又将该申请资料邮寄给被告信用卡中心。同年10月，信用卡中心根据张开峰提供的申请资料，通过电话方式进行了审核，批准并发放了户主为王春生、卡号为439225830944××××的涉案信用卡。2007年1月9日，张开峰用涉案信用卡恶意透支消费2397.60元，致使王春生的姓名被列入银行不良信用记录。王春生得知后向公安机关报案，此后张开峰向银行归还了该笔透支款。2007年10月26日，信用卡中心删除了王春生的银行不良信用记录。

另查明：原告王春生诉称因其姓名被列入银行不良信用记录，导致其工作单位龙特电子公司无法为其办理个人养老保险、医疗保险以及工资卡。但经查证，王春生并没有在龙特电子公司工作，而是在南京麦乐迪KTV工作。经一审法院向南京市劳动保障部门咨询，南京市劳动保障部门明确表示：银行的征信系统并未与劳动保障部门的系统联网，职工的姓名是否被列入银行不良信用记录，不影响用人单位为该职工办理养老保险、医疗保险。

上述事实，有双方当事人提交并经依法质证的询问笔录、聘用合同书、律师函、信用卡申清表、个人信用报告、收入证明的各项证据在案为证，足以认定。

本案的争议焦点是：一、被告张开峰用原告王春生的身份证、以王春生的姓名办理信用卡，并在使用信用卡时透支消费，导致王春生的姓名被列入银行不良信用记录，其行为侵犯了王春生的何种权利；二、除直接侵权人张开峰外，被告工程学校、招行南京分行和信用卡中心对于王春生被侵权的后果有无过错，应否承担法律责任；三、如何确定王春生因姓名权被侵犯所遭受的损失。

［审判］

南京市江宁区人民法院一审认为：

一、本案中，被告张开峰侵犯了原告王春生的姓名权。

《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”据此，姓名权是指公民自由决定、使用和依照规定改变自己的姓名，并禁止他人干涉、盗用、假冒自己姓名的一项民事权利。姓名权与其他人格权相比，具有基础权利的特征。姓名权被侵犯，可能会随之导致其他权利，诸如名誉权等人格权受到损害。因此，在现代经济活动中，姓名权愈来愈受到人们的重视。

根据本案事实，被告张开峰在拣到原告王春生遗失的身份证后，既未将身份证归还原告，也未征得原告同意，而是擅自使用原告的身份证，以原告的姓名申请办理信用卡，其行为即属于盗用、假冒他人姓名、侵犯他人姓名权的民事侵权行为。尽管从结果看，张开峰的上述行为还导致王春生的姓名被列入中国人民银行征信系统（即中国人民银行负责组织商业银行建立的个人信用信息基础数据库）的不良信用记录，而该不良信用记录在王春生与其他商业银行发生信贷活动时，其他商业银行均可查阅，必然造成王春生的信用污点，增大王春生从事商业交易活动和社会活动的成本，影响社会对王春生作出公正的评价，实际导致王春生的名誉受到损害，但结合案情全面分析，这一结果仍是张开峰侵犯王春生姓名权的行为所导致的损害后果，张开峰的行为不属于以虚构事实或其他侮辱、诽谤、贬损他人人格的手段侵犯他人名誉权的行为。

二、被告信用卡中心在涉案信用卡申办、发放过程中没有尽到合理审查义务，对于原告王春生被侵权的后果具有过错，应当承担相应的法律责任。

根据本案事实，被告张开峰在实施涉案侵权行为时虽系被告工程学校的教师，但张开峰在本案中的行为并非受工程学校指派而为的职务行为，而是其个人行为，与工程学校无关。故工程学校对于原告王春生被侵权的后果不应承担法律责任。

被告张开蜂将其伪造的原告王春生收入证明等信用卡申请资料交给其网上认识的朋友李可，李可又将该申请资料交给被告招行南京分行的职员孙葵，孙葵又将该申请资料以邮寄方式提交给被告信用卡中心。孙葵虽系招行南京分行的员工，但其接受和转递涉案信用卡申请资料是出于为朋友帮忙，完全是其个人行为，并非履行招行南京分行交办工作的职务行为。虽然孙葵出于对朋友李可的信赖，没有对涉案信用卡申请资料进行审核，即直接将该申请资料提交给信用卡中心，但考虑到孙葵仅是为朋友帮忙，没有审核的义务，且其个人行为与招行南京分行无关，故对于王春生被侵权的后果，招行南京分行不应承担法律责任。

被告信用卡中心是接受客户申请，为客户开办信用卡的专门机构，负有审核客户提交的信用卡申请资料的义务。根据本案事实，涉案信用卡并非客户本人持有效的身份证件到柜台办理，而是以邮寄资料方式申请开办信用卡。作为专业的信用卡开办机构，信用卡中心完全应当了解现实生活中存在盗用、假冒他人姓名申办信用卡的情况，在客户本人未到柜台的情况下，应当针对申请资料进行合理、有效的审查。但信用卡中心仅仅通过电话方式进行了所谓的核实，即批准并发放了户主为原告王春生、卡号为439225830944××××的涉案信用卡。正是由于信用卡中心没有尽到合理的审查义务，才导致被告张开峰侵犯王春生姓名权的行为得以最终实施成功。因此，信用卡中心对于王春生被侵权的后果存在过错。信用卡中心虽然与张开峰不存在共同侵权的故意，但其未尽合理注意义务的过错行为与王春生姓名权被侵犯的后果之间存在因果关系。鉴于信用卡中心与张开峰在本案侵权过程中既无共同的主观故意，也不存在其他的意思联络，双方也不存在统一的、不可分割的共同利益，故双方应按照各自过错程度的大小，分别承担赔偿责任。根据本案中王春生姓名权被侵犯的实际情况，酌定由张开峰承担80%的赔偿责任，由信用卡中心承担20%的赔偿责任。

三、关于原告王春生因本案侵权行为所遭受的损失。

原告王春生提出的赔偿请求包括名誉损失8000元、精神损害抚慰金5000元、失业保险金5400元、交通费964元，以上总计19，364元。原告同时要求撤销其在银行的不良信用记录。就本案而言，王春生因被告张开峰、信用卡中心的侵权行为，导致其在银行征信系统存有不良信用纪录，该不良信用记录对王春生从事商业活动及其他社会、经济活动具有重大不良影响。虽然在查清事实后，信用卡中心已经把王春生的不良信用记录删除，但损害已经实际发生，给王春生实际造成了精神上的痛苦，妨碍了其内心的安宁，其社会评价也必然因此而降低。因此，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，王春生在姓名权受到侵犯、导致名誉受损的情况下，提出精神损害赔偿的诉讼请求，应予支持。参照最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》的相关规定，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害后果以及本地区的平均生活水平等情况，酌定王春生的精神损害抚慰金为2000元；关于王春生主张的交通费损失，考虑到王春生为解决本案纠纷必然支出一定的交通费用，根据其相应的乘车次数和路线，酌定其交通费损失为164元；王春生主张的其他经济损失没有事实依据，故其相关诉讼请求不予支持。鉴于信用卡中心已经将其姓名从银行征信系统不良信用记录中删除，故王春生关于撤销其银行不良信用记录的诉讼请求已经得到满足，不必再行判决。

据此，南京市江宁区人民法院依据《民法通则》第99条、第120条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条、第10条之规定，于2008年7月30日判决：

一、原告王春生因本案侵权行为遭受的损失包括交通费164元、精神损害抚慰金2000元，合汁2164元，由被告张开峰赔偿80%即1731.2元，由被告信用卡中心赔偿20%即432.8元，均于本判决发生法律效力之日起十日内给付；

二、驳回原告王春生的其他诉讼请求。

一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。

5.吴文景、张恺逸、吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案[20]

［裁判要旨］

一、旅游服务机构及其导游对自然风险的防患意识应当高于游客，且负有保障游客安全的

被上诉人吴文景、张恺逸、吴彩娟答辩称：1.上诉人牛姆林公司未能证明本案事故的发生属不可抗力，对树木折断致人损害不存在免责事由，应为此承担赔偿责任；2.本案中导游坚持带游客冒险进入林区的行为与损害结果的发生存在因果关系；3.牛姆林公司在事发后未尽到相应的救助义务，对损害结果的扩大有不可推卸的责任；4.一审认定的赔偿项目、数额完全符合法律的规定。请求驳回牛姆林公司的上诉，维持一审判决。

被上诉人康健旅行社答辩称：被上诉人吴文景一家和朋友参加的是自驾车游，导游是上诉人牛姆林公司安排的，康健旅行社对于事故的发生没有过错，责任应全部由牛姆林公司承担。

二审期间，上诉人牛姆林公司提交了以下证据：

1.厦门市气象台2005年9月23日出具的《重要天气证明》，主要内容是：根据厦门雷达站观测，2005年5月5日14时02分至14时07分，有一条飑线经过北纬25°23'～25°27'、东经117°51'～117°58'，根据周围测站风力观测和回波的强度判断，当时该区的风力在8至10级。该飑线13时47分进入永春境内，15时03分离开，经过永春观测站时的最大阵风为25.5米/秒（10级）。

2.永春县气象局2005年10月9日出具的《说明》，主要内容是：根据福建省永春牛姆林旅游服务有限公司申请，我局对牛姆林“5.5”事故地点的经纬度位置进行了实地测量。根据我局以GPS定位仪的测量，事故地点为东经117°56'074″，北纬25°25'723″。福建省永春牛姆林旅游服务有限公司还向我局提供了厦门市气象台《重要天气证明》。我局于2005年6月29日出具的《关于5月4日的天气预报和5月5日的天气实况》中关于5月5日天气实况的说明，是我局观测站所在位置的实况，由于观测站与事故地点相距几十公里，观测站的数据和事故地点的数据可能会有出入。厦门市气象台拥有全省最先进的雷达系统，应以其气象记录为准。

3.福建省气象台2005年11月7日出具的《气象证明》，主要内容是：福建省永春牛姆林旅游服务有限公司向我方提交了4份有关天气情况的文件，……请求我台对相应时段的天气情况进行分析、核实。经查阅2005年5月5日下午，一条飑线（生成在广东）自西南向东北移动，影响福建省，所经之处均出现西南大风。牛姆林出事地点位于永春县气象站的西面，直线距离约39公里，飑线以110公里/小时的速度自西南向东北方向移动中，先到达牛姆林，20分钟后到达永春县气象站，这是合乎逻辑的，也是满足气象学原理的。厦门市气象台的多普勒天气雷达为目前最先进的天气雷达，它观测到这条飑线移动的数据是客观、准确的，与我们的分析意见一致，所以同意厦门市气象台出示的《重要天气证明》中的结论。

4.福建闽林司法鉴定中心出具的［2005］林鉴字第57号鉴定意见书，主要内容是：受福建省永春县林业局的委托，于2005年11月11日对永春牛姆林自然保护区辖区内环山路旁的一株马尾松的健康状况及其枝条折断原因进行司法鉴定。经在该马尾松折断现场实地调查，并采集其断裂部位木材试样进行木材切片镜检和病原菌活体培养观察，以及进行木材物理力学性能测定，可以认定该树属于名木古树，其断枝为二级枝条，曾受强风折断后抛向该树的东南面。该株马尾松古树中下部长势较好，主梢在若干年前曾有过断裂，其断裂主梢基部直径为32.1CM，并呈现心腐，心腐面积占主梢横断面10%。根据以上树木健康状况、断枝抛落位置和木材样品力学性能测试结果，该马尾松主梢褐腐对二级枝折断有一定影响，但不是该二级枝折断的主要原因，在通常天气变化情况下的风力不足以导致该二级枝折断，其折断的直接原因是受强风袭击。

上诉人牛姆林公司认为上述证据为新的证据，因为该公司在二审时才知道厦门市气象台的雷达最先进。上述新证据均证明本案事故的发生系因不可抗力所致，故应免除牛姆林公司的责任。

被上诉人吴文景、张恺逸、吴彩娟则认为：上诉人牛姆林公司二审中提交的上述证据均不属于新的证据，这些证据一审期间完全能够获得，厦门市气象台的多普勒雷达早于2004年6月即开始运行，牛姆林公司一审中未予提交是自己的失误，应承担举证不能的后果。从内容上看，上述证据都是相关部门出具的说明，但相关部门没有提供这些说明所依据的技术资料，并且这些说明和鉴定均是在一审结束、案件胜诉败诉原因极为明朗的情况下做出的，带有明显的倾向性。另外，厦门市气象台的《重要天气证明》也未明确飑线在事故地点经过时的风力等级，只确定“该区的风力在8～10级”。可见，即使是厦门市气象台也不能明确当时的风力有多大，而8～9级的风是不具有很大破坏力的。福建省气象台的《气象证明》也只是空洞的说明，未提供相关的技术图谱、技术数据。福建闽林司法鉴定中心的鉴定意见书不属于司法鉴定，鉴定的目的过于明确，同时鉴定的时间距事发时已过半年，事故的现场已不复存在，鉴定所用检材也无从确定。

厦门市中级人民法院二审查明：上诉人牛姆林公司经营的牛姆林景区系AAAA级景区。根据国家质量技术监督局批准的有关旅游区（点）质量等级的划分与评定的规定，AAAA级旅游区在旅游安全方面，应当符合“救护等设备齐全、完好、有效……建立紧急救援体系，或设立医务室，配备专职医务人员，突发事件应急处理能力强，事故处理及时、妥当”的要求。

厦门市中级人民法院二审认为：

上诉人牛姆林公司在二审期间提交的证据，均系向专业单位调取的证明，这些证明客观上不存在一审中无法调取、二审才有条件调取的情况，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项的规定，不应作为本案新的证据，被上诉人吴文景等对这些证据也不予确认。另外，厦门市气象台的证明只能说明飑线在永春境内的出入时间，并没有确定飑线到达本案事故发生地的准确时间；永春县气象局的说明和福建省气象台的证明虽然都证实厦门市气象台拥有全省最先进的雷达系统，主张应以厦门市气象台的气象记录为准，但对厦门市气象台的服务范围能否涵盖永春县却没有证据加以证明，且福建省气象台的证明内容也与厦门市公证处就事故现场证据保全作出的公证书内容存在矛盾，故均不足以推翻一审判决对事实的认定；至于福建闽林司法鉴定中心出具的［2005］林鉴字第57号鉴定意见书，因该鉴定机构未经双方当事人认可，鉴定的时间、地点、样品等事项也未经双方当事人确认，故其鉴定结论也不能作为本案的证据。

本案受害人张渊作为游客进入牛姆林景区游览，被上诉人康健旅行社和上诉人牛姆林公司对其负有安全保障义务。张渊在景区内被树木砸伤，没有证据证明系因其自身过错所致。牛姆林公司关于张渊为完全民事行为能力人，应对选择上山而致的损害后果自行承担责任的上诉主张，与本案实际情况不符，不予支持；泉州气象台5月5日天气公报、永春县气象局《关于5月4日的天气预报和5月5日的天气实况》，对永春发生飑线的时间说法不一，前者为14时25分，后者为14时10分，而张渊的同伴14时07分即报警，据此可以推断张渊受伤时间应在14时07分之前，亦即在永春发生飑线之前。同时，上述两气象单位的证明均未明确事发地点及事发时间的风力等级。根据厦门市公证处2005年5月6日的现场记录公证书，当时“现场周围目测未见其他断树”。依常识推断，飑线的破坏力极大，如果砸伤张渊的马尾松确为飑线所折，现场不可能只折断一棵树。因此，牛姆林公司关于其指派专人负责日常护林巡查工作，并建立安全巡查登记表，对于景区林木已经尽到管理义务，砸伤张渊的马尾松发生折断是飑线所致，事故的发生属不可抗力的上诉主张，缺乏相应的证据证实，不予支持。

上诉人牛姆林公司系AAAA级景区，该级别系旅游区质量等级的最高级。根据国家质量技术监督局批准的有关旅游区（点）质量等级的划分与评定的规定，AAAA级旅游区在旅游安全方面应当符合“救护等设备齐全、完好、有效……建立紧急救援体系，或设立医务室，配备专职医务人员，突发事件应急处理能力强，事故处理及时、妥当”的要求。本案中，从受害人张渊受伤到送至医院抢救，牛姆林公司仅实施了抬救的行为，未能履行AAAA级景区应尽的紧急救助义务，对张渊死亡的损害结果存在过错。牛姆林公司上诉称其“已经尽到最大救助努力，不应承担民事责任”，与事实不符，不予采信。

综上，一审认定导游坚持带游客冒险进入林区的错误行为、上诉人牛姆林公司管理不善致使马尾松折断伤人、事件发生后牛姆林公司未尽最大救助努力等三个因素均是导致张渊死亡后果发生的原因，并无不当。牛姆林公司和康健旅行社的侵权行为间接结合，并直接导致张渊的死亡，一审判令牛姆林公司和康健旅行社根据各自的过错及原因力比例分别承担相应的民事责任正确。张渊在事故中死亡，必然给其家人造成难以承受的精神创伤，一审法院判决支付8万元的精神损害抚慰金并无不当。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。厦门市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。

6.杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案[21]

［裁判要旨］

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。

［案情］

原告：杨文伟，男，汉族，33岁，上海宝钢冶金建设公司职工，住上海市宝山区庆安二村。

被告：上海宝钢二十冶企业开发公司，住所地：上海市宝山区盘古路。

法定代表人：谷忠生，该公司经理。

原告杨文伟因与被告上海宝钢二十冶企业开发公司（以下简称宝二十冶公司）发生人身损害赔偿纠纷，向上海市宝山区人民法院提起诉讼。

原告杨文伟诉称：原告系上海宝钢冶金建设公司（以下简称宝冶公司）职工。2000年10月16日，被告宝二十冶公司职工在工作过程中违规作业，从高处抛掷钢管，将正在现场从事工作的原告头部砸伤，导致重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等。经鉴定，结论为因工致残，程度四级。根据病情，原告须长期服用德巴金、弥凝片。根据司法部司法鉴定结论，原告需要护理12个月、营养8个月。虽然原告所在单位宝冶公司按规定承担了一定费用，但原告的损害系由被告的侵权行为所致，被告应承担赔偿责任。故要求被告赔偿交通费人民币（以下币种均为人民币）2720元、护理费9600元（每月800元×12个月）、营养费4800元（每月600元×8个月）、长期服用德巴金及弥凝片所需费用583087.5元，被抚养人（原告之子，未成年）生活费52200元、被赡养人（原告母亲）生活费48000元、精神抚慰金5万元、律师代理费3000元、因伤残造成的收入损失161616元（按受伤前平均工资1523元减现工资1005元计算26年）。

原告提交以下证据：

1.病史记录，用以证明原告被砸伤后就诊，诊断结论为重度颅脑外伤、外伤性尿崩症等。

支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。因此，第三人侵权造成他人身体伤害的应当承担赔偿责任，被侵害人依法享有获得赔偿的权利。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有权向第三人主张人身损害赔偿。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无需考查工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份——工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工（受害人）先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。

结合本案的实际情况，虽然被上诉人杨文伟获得了其所在单位宝冶公司的工伤保险赔偿，但并不因此而减免上诉人宝二十冶公司的侵权损害赔偿责任。宝二十冶公司作为本案事故的侵权行为人必须依法承担相应的侵权赔偿责任。宝二十冶公司上诉主张杨文伟已获得工伤保险赔偿，无权再向其要求侵权赔偿，没有法律依据，不予支持。杨文伟作为工伤事故中的受伤职工和侵权行为的受害人，有权获得双重赔偿，宝二十冶公司的侵权赔偿责任并未因此而有所加重。

根据瑞金医院的诊断治疗意见，被上诉人杨文伟需长期服用德巴金和弥凝片。一审法院判决上诉人宝二十冶公司负担杨文伟长期服用上述药物的费用是合理的，宝二十冶公司不同意承担该费用，并无法律和事实依据，不予支持。

本案工伤事故发生后，被上诉人杨文伟多次向上诉人宝二十冶公司主张权利，杨文伟起诉时并未超出法律规定的诉讼时效，故宝二十冶公司上诉称本案起诉已超出诉讼时效并无事实依据，不予采信。

综上，上诉人宝二十冶公司的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，核定的赔偿范围和确定的赔偿金额适当，应予维持。据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2006年6月30日判决：驳回上诉，维持原判。

7.马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案[22]

［裁判要旨］

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，安全保障义务人应当在合理限度范围内履行安全保障义务，合理限度范围应当根据一般常识来确定。在安全保障义务人已经尽到安全保障义务的前提下，具有完全民事行为能力的人因为自身判断错误导致损害事实发生的，后果由行为人自己承担。

［案情］

原告：马青，女，82岁，住江苏省南京市玄武区和平新村。

原告：钱南雁，女，32岁，住江苏省南京市鼓楼区宁夏路。

原告：钱南鹏，男，29岁，住江苏省南京市玄武区和平新村。

被告：江苏展览馆，住所地：江苏省南京市玄武区玄武门。

法定代表人：肖皋，该展览馆馆长。

被告：南京古南都明基酒店有限责任公司，住所地：江苏省南京市玄武区玄武门。

法定代表人：吴海明，该公司董事长。

被告：信泰证券有限责任公司南京玄武门证券营业部，住所地：江苏省南京市玄武区玄武门。

负责人：黄波，该营业部总经理。

被告：信泰证券有限责任公司，住所地：江苏省南京市长江路。

法定代表人：钱凯法，该公司董事长。

原告马青、钱南雁、钱南鹏因与被告江苏展览馆、南京古南都明基酒店有限责任公司（以下简称古南都酒店）、信泰证券有限责任公司南京玄武门证券营业部（以下简称信泰证券营业部）、信泰证券有限责任公司（以下简称信泰证券公司）发生人身损害赔偿纠纷，向江苏省南京市玄武区人民法院提起诉讼。

原告马青、钱南雁、钱南鹏诉称：被告信泰证券营业部在南京市玄武区玄武门22号二楼207房间（以下简称207室）开设了大户室。原告方的亲属钱进在该室炒股期间，到室外的阳台上捡拾掉落在那里的鞋垫。由于阳台底板突然塌落，导致钱进坠楼身亡。事后查明，该阳台虽然外观上与其他阳台无任何区别，但底部仅是一层薄薄的石膏板，没有承重能力，且无人在这个阳台上设置不能进入的警示。作为事故房屋的所有人和经营管理者，被告江苏展览馆、古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对存在严重安全隐患的阳台均未尽高度警示和预防义务，均应对钱进的坠楼身亡承担相应民事责任。请求判令四被告连带给原告赔偿死亡赔偿金232040元、被扶养人生活费10437.50元、丧葬费11090元、精神损害抚慰金5万元，合计303567.50元。

被告江苏展览馆辩称：我方只建造了事故楼房的框架，其他部分由被告古南都酒店投资装修。我方对钱进死亡一事没有过错。原告要求我方承担民事责任，没有法律依据，其诉讼请求应当驳回。

被告古南都酒店辩称：事故楼房建成后，根据地方政府提出的地区环境综合整治要求，我方在该楼房外墙面安装了放置空调室外机的平台。为防止发生事故，我方在楼内每扇窗户上都安装了限位器，限制楼内人员开启窗户误入这个平台。即便是工人到这个平台上去作业，也都必须具备防护辅助措施。钱进私自用工具破坏了窗户上的限位器，打开窗户进入207室窗外的平台，以致坠楼身亡。我方已经尽到了安全保障义务，不应由我方对钱进的坠楼身亡承担责任，原告对我方提出的诉讼请求应当驳回。

被告信泰证券营业部、信泰证券公司辩称：我公司于2005年7月底开始承租古南都酒店的一、二楼开办证券营业室，当时该楼房外墙面已经存在放置空调室外机的平台，并非原告方所称的“阳台”。钱进无视翻窗的危险，私自用螺丝刀拧开207室窗户上的限位器翻出窗户，以致造成意外死亡。钱进是一个有完全民事行为能力的人，应当对自己的行为负责。钱进毕竟是在我公司营业室内活动期间坠楼死亡，对此我公司深表同情，已经出于人道主义给原告钱南鹏借款8000元，用于处理钱进的丧事。但对我公司来说，这起事故是不可能预知、防范的。我公司已在合理限度范围内尽到安全保障义务，因此对钱进的死亡不应承担赔偿责任。原告对我公司提出的诉讼请求应当驳回。

南京市玄武区人民法院受理本案后，依职权向南京市公安局玄武门派出所调取了该派出所拍摄的涉案照片，以及对证人程家楣、王立群、侯广盛制作的询问笔录。涉案照片反映，207室窗户上安装着限位器，窗台上留有一把螺丝刀。证人程家楣称，当天在207室炒股的，有他和钱进、王立群共三人；他看见钱进站在窗外，手扶着外面的窗户，面朝里在窗台上慢慢移动，过了一会儿再看，人已掉了下去；他和王立群就到窗边，看到平台上有一个洞，平台下负一楼的地面上躺着一个人，从衣着上判断是钱进。证人王立群称，当天上午10时左右他在207室看股票时，突然听到外面一声惊叫，从窗户伸头出去，看到楼下有人躺着；窗台上有一把螺丝刀，前一天没有发现，应该是钱进带来的；这扇窗户他以前开过，不能开大，人是不能出去的。证人侯广盛称，当日早上他从证券公司那里经过，看到一个人在二楼外面的一个平台上，之后看到那人从平台上掉了下来。

南京市玄武区人民法院经审理查明：

南京市玄武区玄武门22号楼房，为被告江苏展览馆所有，由被告古南都酒店承租。该楼房二楼207室的窗户上安装着限位器，窗外装有空调室外机，空调室外机下方有一个平台，窗户及窗外平台均由古南都酒店建造和安装。2005年7月22日，江苏展览馆作为房屋产权人，古南都酒店作为房屋出租人，被告信泰证券公司下属的分支机构被告信泰证券营业部作为承租人，三方签订了一份《房屋租赁协议》，约定信泰证券营业部承租该房屋第一层部分区域及第二层全部区域，作为开展证券业务的场所，承租期为2005年7月21日至2007年9月21日。

2005年11月1日，原告马青之子钱进（系原告钱南雁、钱南鹏之父）在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。上午10时许，因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台，钱进卸开207室窗户上的限位器，翻窗到窗外平台上欲捡回鞋垫，因平台底板塌落而坠楼，经医院抢救无效死亡。

事发后，被告信泰证券营业部于2005年11月5日借给原告钱南鹏8000元，用于处理钱进的丧事，并表示待丧事处理完毕后另行协商借款的处理。

以上事实，有原告方提供的接处警登记表、照片，被告古南都酒店提供的《房屋租赁协议》、被告信泰证券公司提供的借据、照片，法院调取的照片、询问笔录，以及双方当事人的当庭陈述等证据证实。

本案争议焦点是：1.207室外的平台是否为阳台？2.各被告是否应对钱进的死亡承担民事责任？

［一审］

南京市玄武区人民法院认为：

一、楼房的阳台，是一个连接室内与室外空间，可供人们在上面踩踏，进行乘凉、晒太阳或者远望等活动的平台。正因为阳台必须有这样的功能，因此设阳台的楼房房间内，必然有通往阳台的门。只有通过门，人们才可以正常到达阳台，并在阳台上活动。本案事实证明，207室外虽有一个平台，但却没有通往该平台的门，只能从窗户上看到该平台。因此，该平台不是供人们在上活动的阳台。原告将207室外的平台称为阳台，该观点不予采纳。

二、民法通则第一百二十六条规定，建筑物发生坠落造成他人损害的，建筑物的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条也规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，建筑物的所有人、管理人应当保证建筑物的使用安全，对因建筑物坠落而给他人造成的损害，建筑物的所有人或者管理人只有能证明自己没有过错才可不承担责任。在该建筑物内从事经营活动的经营者，对在此接受其服务的公众负有安全保障义务。如果经营者不尽安全保障义务造成他人人身损害，应当承担相应的赔偿责任。但是，经营者只是在合理限度范围内履行安全保障义务，这个合理限度应当根据一般常识来确定。

被告古南都酒店在对南京市玄武门22号楼房进行装修时，为美观需要，根据地方政府关于环境综合整治的要求，在该楼房外墙壁的靠窗户处，修建了放置空调室外机的平台。一个具有完全民事行为能力的人，应当从室内没有通往平台的门这一事实上，认识到窗外的平台并非阳台。考虑到窗户虽然不是人行通道，但为了避免不了解内情的人翻越窗户到达不具备承重能力的平台上，古南都酒店还将窗户加装了限位器，限制窗户开启的幅度，使人不能从窗户进出。客观上消除了室内人员翻越窗户到达平台的可能。被告信泰证券营业部在承租该房屋作为自己的经营场所后，保留了窗上加装的限位器。钱进是基于自己对平台性质作出的错误判断，以自己携带的螺丝刀，擅自卸开207室窗户上的限位器，翻越窗户到达窗外平台，以致坠楼身亡。无论是被告江苏展览馆还是古南都酒店，都已用事实证明，作为该建筑物的所有人、管理人，其已保证了建筑物的安全使用，对钱进的坠楼死亡没有过错。无论是被告信泰证券公司还是信泰证券营业部，也都以事实证明，其已在合理限度内履行了安全保障义务，对钱进的坠楼死亡不应当承担责任。事实上，不是该建筑物的所有人、管理人没有消除207室窗外平台存在的安全隐患，也不是在该建筑物内从事经营活动的经营者没有履行安全保障义务，而是钱进自己破坏了管理人设置的安全保障设施，从而置身于险地。作为一个完全民事行为能力人，钱进应当对自己的过错造成的后果承担责任。在已经给窗户安装了限位器的情形下，要求该建筑物的所有人、管理人或者在该建筑物内从事经营活动的经营者还要预料室内人员会用工具拧开限位器翻越窗户，从而还要对实施这种行为的人发出危险警示，已经超出人的正常认知水平，超出了履行安全保障义务的合理限度。

综上，原告方以没有尽到安全保障义务为由，要求被告方对钱进坠楼身亡承担连带赔偿责任，没有事实根据和法律依据，不予支持。据此，南京市玄武区人民法院于2006年5月15日判决：

驳回原告马青、钱南雁、钱南鹏的诉讼请求。

诉讼费2060元，由原告马青、钱南雁、钱南鹏负担。

［二审］

马青、钱南鹏、钱南雁不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，理由是：207室窗外存在一个看似坚固的平台，被上诉人古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部就有义务警示人们不要到该平台上活动。古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部未尽此项义务，应当对钱进坠楼身亡的后果承担相应责任。

被上诉人古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部答辩同意一审判决。南京市中级人民法院经审理，确认了一审法院查明的事实。南京市中级人民法院认为：

被上诉人古南都酒店作为涉案房屋的出租人、管理者，被上诉人信泰证券公司、信泰玄武门营业部作为在该房屋内经营证券业务的经营者，其安全保障义务只能在合理限度内履行。涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台是不允许进入的。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，正常情况下人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，无论是古南都酒店还是信泰证券公司、信泰证券营业部，都无法预料室内人员会动用工具卸开限位器翻窗到达平台。因此，要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。一审认定事实清楚，适用法律适当，应当维持。上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，于2006年7月31日判决：

驳回上诉，维持原判。

8.朱永胜诉世平公司人身损害赔偿纠纷案[23]

［裁判要旨］

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，帮工关系是指帮工人无偿为被帮工人处理事务而在双方之间形成的法律关系。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。

［案情］

原告：朱永胜，男，39岁，农民，住安徽省东至县建新乡双湖村。

被告：安徽省东至县世平液化气有限责任公司，住所地：安徽省东至县尧渡镇。

法定代表人：周世平，该公司经理。

原告朱永胜因与被告东至县世平液化气有限责任公司（以下简称世平公司）发生人身损害赔偿纠纷，向安徽省东至县人民法院提起诉讼。

原告朱永胜诉称：原告系被告世平公司的雇工。2003年8月5日，世平公司客户钱月英家液化气打不着火，要求被告下属的土地局换气点派人前来维修。当时原告正在该换气点，听说此事后，便说该客户家的液化气罐是原告检测的。该换气点负责人沈革联当即说：“你检测的，就应该由你去。”因此原告赶往客户钱月英家维修。在维修过程中不慎发生燃烧事故，致原告受伤，经鉴定为9级伤残。原告受被告雇请在工作中受伤，请求判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费共计9717.90元，并赔偿原告伤残补助费17250.84元。

原告朱永胜提供以下证据：

1.2001年7月1日核发的液化石油气换气点许可证和2002年7月24日核发的消防安全培训合格证。用以证明富邦换气点是被告世平公司设立的，原告参加了消防安全培训，系富邦换气点负责人。

2.2003年8月6日沈革联作出的情况说明。用以证明原告去客户钱月英家维修是受其指派的，在此次维修中发生了燃烧事故。

3.孙杰鑫、李茁、刘国大出具的证明二份。用以证明富邦换气点是世平公司的换气点，原告是世平公司的职工。

4.杨金花、周平、邓凡琴、方庆出具的情况说明三份。用以证明钱月英系被告的客户，亦在此次液化气修理过程中被烧伤。

5.公司设立登记审核表一份。用以证明被告有维修业务。

6.录像带、录音带两盘。用以证明沈革联指派原告去钱月英家维修的事实，以及土地局换气点和尧粮门市部换气点的安全责任由被告承担。

7.医药费收据二张及出院小结一份。用以证明原告因伤花去医药费5952.90元。

8.池州市中级人民法院〔2004〕池民一终字第81号民事判决书、〔2004〕池法鉴字第95号司法技术鉴定书。用以证明钱月英在维修液化气过程中受伤，被告对此承担赔偿责任。同时证明原告的伤情构成9级伤残。

9.东至县劳动争议仲裁委员会不予受理通知书一份。证明原告已申请仲裁，但未被仲裁机构受理。

被告世平公司辩称：原告朱永胜不是被告的职工，也不是被告雇员。另外，原告的医疗费未经审核，误工、赔偿标准计算不准确。

被告世平公司提供了如下证据：

1.液化石油气换气点许可证一份。用以证明富邦换气点已于2002年底停止经营。

2.东至县建设局证明一份。用以证明富邦换气点负责人为李茁。

为查明事实，东至县人民法院调取以下材料：

1.被告世平公司2001年4月至2003年8月份工资发放花名册一份。证明原告朱永胜的姓名不在工资花名册上。

2.东至县公安消防大队证明一份。证明原告于2002年6月5日以东至县富邦液化气换气点从业人员的身份报名参加培训。

经东至县人民法院组织质证，双方当事人对原告朱永胜提供的证据5、7、8、9及法院调取的证据2无异议，法院予以确认。对原告提供的证据1，被告世平公司有异议，认为富邦换气点的许可证是2001年核发的，因2002年未参加年审，当年底该换气点便已停业，且该换气点与被告订立的合同年限是一年，早已过期。对于原告于2002年以富邦换气点从业人员的名义报名参加培训一事，被告并不知晓。法院认为，鉴于双方当事人对法院调取的证据2无异议，故可以认定2002年6月6日朱永胜以世平公司富邦换气点从业人员的身份参加了池州市消防支队在东至县举办的从业人员培训班。富邦换气点因未参加年检、变更负责人亦未向主管部门申请批准等原因，于2002年底停止经营。对原告提供的证据2、6，被告有异议，认为沈革联无权指派、事实上也从未指派原告去钱月英家维修，沈革联当时仅仅是接原告的话随口说“是你检测的你就去”。法院认为，被告下属的土地局换气点设有维修业务，接到客户提出的维修请求后是否派人前去维修，作为该换气点的负责人，沈革联有权作出决定。原告在该换气点得知钱月英家液化气打不着火需要维修这一事实后，便称钱月英家的液化气瓶是他检测的。当时无其他维修人员在场，沈革联随即说“是你检测的你就去看看”。对于上述事实双方并无异议，因此对原告提供的这两份证据予以确认。对原告提供的证据4，被告有异议，认为钱月英是原告个人的客户，并非被告的客户。法院认为，被告没有提供证据证明钱月英是原告个人的客户，同时该证据是几位证人出具的证明，且与其他证据互相印证，故予以采信。对原告提供的证据3，被告有异议，认为该证据证明力不足，不能充分证明原告是被告的职工。法院认为，该证人证言不能充分证明原告是被告职工，原告也没有提供其他证据予以佐证。被告异议成立，对该证据不予采信。对法院调取的证据1，原告有异议，认为被告有可能对工资表作了变动处理。法院认为，该证据系法院依法取得，原告未能提供相反的证据来推翻该证据，故原告异议不成立。

东至县人民法院经审理查明：

2002年6月6日，原告朱永胜以被告世平公司下属富邦换气点从业人员的身份参加了池州市消防支队在东至县举办的液化气从业人员消防培训班。2002年底，富邦换气点因未参加年检、变更负责人亦未向主管部门申请批准等原因而停止经营。此后，原告一直从事为客户接送液化气罐等业务而获取报酬。2003年8月5日，原告在被告下属土地局换气点等候业务时，被告的客户钱月英来到该换气点，称其家液化气打不着火，要求派人维修。原告得知后便称该客户家的液化气瓶是他检测的，该换气点负责人沈革联当即表示：“是你检测的，那你就去。”原告故前往该客户家进行维修。在维修中不慎发生燃烧事故，原告及钱月英均被烧伤。经鉴定原告伤情为9级伤残，原告因此花去药费5952.90元。

本案的争议焦点是：1.原告朱永胜与被告世平公司之间是雇佣关系还是帮工关系；2.被告应否对原告遭受的人身损害承担赔偿责任。

［审判］

东至县人民法院认为：

关于原告朱永胜与被告世平公司之间是雇佣关系还是帮工关系的问题。首先，帮工关系是指帮工人无偿为他人处理事务从而与他人形成的法律关系。雇佣关系则是指根据当事人的约定，一方定期或不定期的为对方提供劳务，由对方给付报酬的法律关系。由此可见，帮工关系与雇佣关系存在明显不同。一方面，雇佣关系具有有偿性，帮工关系具有无偿性；另一方面，在雇佣关系中，被雇用人是在特定的工作时间内、在雇用人的监督和控制下进行劳务活动，而在帮工关系中，帮工人进行劳务活动时具有自主性。本案中，无任何证据证明原告系被告的职工。原告主要依靠为液化气客户接送气瓶获取劳动收入。案发前，原告在被告下属的土地局换气点等候个人业务，不是为被告提供劳务，被告既不向其支付报酬，也不对其进行控制、指挥和监督。原告称其与被告之间构成雇佣关系，但没有提供充分有力的证据予以证明，故不予认定。其次，原告与被告之间构成帮工关系。成立帮工关系是构成帮工风险责任的基础。本案原告与被告之间的帮工关系是基于特殊的要约承诺方式形成的。被告下属的土地局换气点设有维修业务，当有客户提出维修要求时，该换气点的负责人沈革联有权决定是否上门维修、由谁去维修。当时该换气点的维修人员不在现场，等候业务的原告听说后表示客户钱月英家的液化气瓶是他检测的，沈革联当即表示“是你检测的，那你就去”。原告遂前去钱月英家维修。原告提出客户钱月英家的液化气瓶是他检测的，这句话本身只是对客观事实的叙述，并没有明确表示原告要求负责上门维修，不属于具有帮工意愿的要约。但沈革联随后作出的让原告上门负责维修的表示，则是以请求原告为其处理事务为内容的要约。原告并非被告雇员，沈革联让原告去维修，实际上是请求原告帮工。原告随后前往客户家维修的行为，可以认定是以实际行动对该要约作出的承诺，且沈革联对于原告的承诺行为没有作出明确的拒绝。因此，原告与被告之间形成了帮工关系。

关于被告世平公司应否对原告朱永胜因帮工遭受的人身损害承担赔偿责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任，但可以在受益范围内予以适当补偿。根据本案事实，原告确实是在为被告的客户进行维修的过程中，因发生液化气燃烧事故而受伤，即原告遭受人身损害与为被告帮工具有因果关系。因此，被告应当对原告因帮工遭受的人身损害承担赔偿责任。

关于被告世平公司承担赔偿责任的数额问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告朱永胜在维修过程中，操作不当而引发了液化气燃烧事故，自身具有过失，可以减轻被告的赔偿责任。根据本案的案情，被告应承担的赔偿责任酌定为原告全部损失的50%，原告要求被告对其全部损失承担赔偿责任的请求不予支持。原告遭受的损失包含以下内容：1.医药费。根据原告提供证据7，医药费金额为5952.90元。被告虽然辩称该医疗费未审核，但质证时没有提供证据进行反驳，故予以确认。2.误工费。按每天50元计算7天，共350元。3.护理费。按每天7元计算20天，共140元。4.交通费50元。5.住院伙食补助费。按每人每天10元，以20天2人计算，共400元。6.营养费300元。7.伤残补助费8508元。以上费用合计15700.9元，被告应对此承担50%的赔偿责任，即应赔偿原告7850.45元。

综上，东至县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条之规定，于2005年7月21日判决如下：

一、被告世平公司赔偿原告朱永胜7850.45元；

二、驳回原告朱永胜其他诉讼请求。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决发生法律效力。

9.罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案[24]

［裁判要旨］

一、从事一定社会活动的民事主体，如果其从事的活动具有损害他人的危险，则该民事主体负有合理限度内的安全保障义务。不履行前述安全保障义务的，属于民法通则第一百零六条规定的“不履行其他义务”，应当承担相应的民事责任。

二、在生产经营者的工作场所内，经生产经营者默许临时从事劳动的自然人，即使没有与生产经营者形成正式的劳动法律关系，生产经营者对该自然人仍负有合理限度内的安全保障义务。

［案情］

原告：罗倩，女，20岁，学生，住浙江省临海市台州学院师范系学生宿舍。

被告：浙江黄岩奥士达工贸有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区南城街道十里铺村。

法定代表人：汪奇富，该公司董事长。

原告罗倩因与被告浙江黄岩奥士达工贸有限公司（以下简称奥士达公司）发生人身损害赔偿纠纷，向浙江省台州市黄岩区人民法院提起诉讼。

原告罗倩诉称：原告的母亲吴玉荷是被告奥士达公司的职工。被告因外销业务紧张，一直雇佣临时人员从事产品包装工作。自2001年开始，原告就利用学校放寒、暑假时间在被告处从事包装工作。2004年8月11日起，14号（云娜）台风开始影响黄岩市。被告为了外贸合约能按时履行，无视台风过境的危险，在8月12日仍组织全公司职工上班。受台风的影响，当日下午4时许，原告所在的工棚在风雨中突然倒塌，原告和母亲吴玉荷、妹妹罗素素等人被压在钢架工棚下。该事故造成一人死亡、六人受伤的结果。原告因此次事故受伤后住院治疗71天，住院期间连续二人陪护。经台州市劳动鉴定委员会鉴定，原告的伤情构成八级伤残。故请求判令被告赔偿原告医疗费8872.50元、误工费6346.93元、护理费1420元、交通费100元、住院伙食补助费1065元、营养费1000元、残疾赔偿金79080元、后续治疗费30000元、精神损害抚慰金25000元。以上合计152884.43元。

原告罗倩提交以下证据：

1.台州市黄岩区人事劳动社会保障局函文一份，用以证明原告已经先行向劳动部门申请工伤认定，劳动部门经审查认为认定工伤的依据不足，建议原告向法院起诉；

2.调解协议书和仲裁调解书各一份，用以证明和原告同时受伤的原告母亲吴玉荷及在此次事故中死亡的原告妹妹罗素素的民事赔偿事宜已处理结案；

3.台州市第一人民医院住院收据一份（复印件）、输血押金收据二份、剃头费领条一份，用以证明原告受伤后住院发生医疗费59721.59元、输血费2300元、剃头费120元；

4.14号（云娜）台风受灾住院特困医疗补助申请表一份，用以证明人民政府向原告补助住院医疗费53269.09元；

5.医疗诊断证明书四份，用以证明原告病情以及原告住院期间需要一人护理，出院后应休息4个月的事实；

6.台州市劳动鉴定委员会伤残职工劳动能力鉴定结论一份，用以证明经鉴定，原告伤情构成八级伤残；

7.台州市黄岩区人事劳动社会保障局对汪奇富、张品梅、黄义海所作调查笔录各一份，汪奇富笔录的主要内容是证明原告在被告厂房内因厂房倒塌致伤；张品梅、黄义海笔录的主要内容是证明原告在节假日期间在被告奥士达公司从事包装工作。

一审期间，2005年7月25日，原告罗倩因拆除右踝骨钢板再次在台州市第一人民医院住院治疗（共住院8天），用去医疗费4011.61元。原告向法院申请增加诉讼请求，其中医疗费增加为12884.11元，误工费增加为8505.95元，并要求被告奥士达公司赔偿假肢安装费58850元。残疾赔偿金增加为87276元，总赔偿额增加至226401.06元。

原告罗倩申请增加诉讼请求后补充提交以下证据：

8.医疗费收据二份、出院记录一份、医疗费清单一份，用以证明原告因拆除钢板用去医疗费4011.61元；

9.医疗诊断证明书一份，用以证明原告拆除钢板后需要休息二个月；

10.医疗诊断说明书一份、上海精博假肢矫形器有限公司证明一份、交通费发票四张、住宿费发票二张，用以证明原告因本案事故受伤导致右小指坏死，需要安装假肢。原告到上海安装美容手指，用去车费580元、住宿费220元，安装的美容手指价格为1100元，使用寿命为1至2年。

被告奥士达公司辩称：原告罗倩与被告之间不存在劳动关系，造成原告受伤的是百年不遇的台风，属于不可抗力，不应由被告承担赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。

被告奥士达公司提交以下证据：

1.黄岩南城街道办事处工作人员蔡健出具的情况说明一份，用以证明原告罗倩的妹妹罗素素在本案事故中死亡后，经有关部门调解，被告对死者亲属给予了一定补助；

2.母仕君、郑宏兵证言，用以证明原、被告之间不存在劳动关系。

经质证，被告奥士达公司对原告罗倩提供的证据3有异议，认为原告仅提供住院收据复印件，未提供正式发票，真实性不足；对原告提供的证据7有异议，认为张品梅、黄义海的证言真实性不足；对原告提供的证据8、9、10均有异议，认为上述证据系在举证期限届满后提出，不应认定。法院认为，原告提供的证据3中，虽然住院收据确系复印件，但该收据复印件和证据4能互相印证，故应予确认。被告对原告提供的证据7中张品梅、黄义海的证言有异议，但未能提交充分证据予以反驳，故对原告提供的证据7予以确认。原告提供的证据8、9虽系在举证期限届满后提出，但系举证期限届满后新发现的证据，属于新证据，且符合真实性、合法性、关联性的要求，故应予确认。原告提供的证据10未在举证期限内提交，被告不同意质证，故不予认定。

原告罗倩对被告奥士达公司提供的证据均有异议，认为被告提供的证据1涉及的证人未到庭作证，被告提供的证据2涉及的证人均系被告单位职工，与被告有利害关系。法院认为，被告提供的证据1涉及的证人未到庭作证，证据形式要件不足，被告提供的证据2涉及的证人系被告单位职工，与被告有利害关系，且上述证据内容与本案争议事实关联性不足，故均不予认定。

台州市黄岩区人民法院审理查明：

原告罗倩之母吴玉荷系被告奥士达公司职工，从事产品包装工作。原告及其妹妹罗素素经常利用寒、暑假及休息日到被告单位和吴玉荷一起从事产品包装工作。因被告单位实行产品包装按件计酬，原告及罗素素所完成的工作量均记录在吴玉荷的工账单上。14号（云娜）台风于2004年8月11日影响台州市，同月12日下午4时许，14号（云娜）台风登陆台州市，原告及吴玉荷、罗素素等人正在被告单位工棚内从事包装工作，因受台风袭击，该工棚突然倒塌，造成罗素素死亡、原告及其母亲受伤。原告伤后到台州市第一人民医院住院治疗，被诊断为脑挫裂伤、右内外踝骨骨折、右小指末节坏死、全身多处挫伤等。原告住院期间，共发生医疗费59721.59元（该费用已由人民政府以特困医疗补助方式向原告补助53269.09元）、输血费2300元、剃头费120元。2005年5月22日、23日，台州市第一人民医院先后出具二份医疗诊断证明书，载明原告在住院期间需要1人陪护护理。2005年3月9日，台州市劳动鉴定委员会对原告的伤情作出台劳鉴〔2005〕2 - 212号台州市伤残职工劳动能力鉴定，结论为：原告的伤情为八级伤残。2005年7月25日，原告因拆除右踝骨钢板再次在台州市第一人民医院住院治疗（共住院8天），发生医疗费4011.61元。2005年8月25日，台州市黄岩区人事劳动社会保障局致函原告，称由于原告与被告之间的劳动关系不清，认定工伤依据不足，建议原告就赔偿事宜向法院起诉。

本案的争议焦点是：1.原告罗倩与被告奥士达公司之间是否形成劳动法律关系；2.原、被告之间如果不存在劳动法律关系，被告是否应当就原告受伤一事承担民事责任。

［审判］

台州市黄岩区人民法院认为：

关于第一个争议焦点。劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，劳动产品归生产资料的所有者所有，由生产资料所有者向劳动力所有者支付报酬，从而形成的社会关系。劳动法律关系是指相关法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。劳动法律关系中的用人单位一方，依法享有接受劳动者参加工作、分配任务和要求劳动者遵照单位内部劳动规则进行劳动的权利，同时，必须承担支付职工劳动报酬、提供劳动条件和实现劳动保护的义务。而劳动法律关系中的劳动者一方，依法享有按劳取酬、享受劳动保护的权利，同时负有必须遵守劳动纪律的义务。本案中，原告罗倩的母亲吴玉荷系被告奥士达公司的职工，该公司实行产品包装按件计酬制。原告及其妹妹罗素素利用寒、暑假及休息日到被告处和母亲吴玉荷一起从事产品包装工作，她们所完成的工作量均记录在吴玉荷的工账单上，被告按照工账单上记载的工作量发给吴玉荷报酬。由以上事实可以看出，原、被告双方没有订立正式的劳动合同。罗倩以及罗素素的工作，在客观上提高了被告正式职工吴玉荷的工作量，在一定程度上增加了被告的利益，因此被告对于罗倩以及罗素素进厂帮助其母工作的行为，没有加以制止，而实际采取了默许的态度。但是，被告并不直接给罗倩及罗素素分配工作任务，也不直接给其发放报酬。罗倩及罗素素是在其母吴玉荷的指示下进行劳动的，其劳动成果的价值，是通过将其完成的工作量计入其母吴玉荷的工账单，算作吴玉荷完成的工作量，最终由被告给吴玉荷发放报酬而实现的。罗倩及罗素素并不受被告单位工作时间的约束，只是利用寒、暑假及休息日等时间临时到被告处工作，能够自由支配自己到被告处工作的时间。综上，虽然原告的工作在客观上增加了被告的利益，被告也默许了原告的行为，但是原、被告双方没有订立正式的劳动合同，同时，双方权利义务的内容也不符合劳动法律关系的特征，故原告与被告之间并未形成劳动法律关系。

关于第二个争议焦点。原告罗倩与被告奥士达公司之间虽未形成劳动法律关系，但是，对于原告在本案事故中受伤这一事实，被告仍然需要承担民事责任。

《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”从事一定社会活动的民事主体，如果其从事的活动具有损害他人的危险，那么该民事主体就负有在合理限度内防止他人遭受损害的义务，这个义务即属于民法通则上述规定中的“其他义务”，如果行为人不履行这项义务，就应当承担相应的民事责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”被告奥士达公司是从事生产经营性活动的法人，有义务在合理限度内为在其生产经营场所内的人员提供安全保障。根据本案事实，被告对于原告罗倩及妹妹罗素素利用寒、暑假及休息日到被告工厂和其母、被告正式职工吴玉荷一起从事产品包装工作这一事实是明知的，但由于原告等人的行为客观上增加了被告的利益，故被告对原告的行为采取了默许的态度，否则作为工作区域的实际控制人，被告完全有权、也完全能够拒绝原告的行为。因此，被告与原告之间虽然没有形成正式的劳动法律关系，但被告对原告仍然负有合理限度内的安全保障义务。被告在台风来临之际，不但没有停止工作，疏散工作场所内的人员，反而为了单纯追求自己利益的最大化，不顾安全问题，仍然组织工人到工棚这一相对危险的工作场所进行劳动。无论是对吴玉荷等正式职工，还是对原告等进入被告工作场所的临时人员，被告都没有尽到其应尽的安全保障义务。被告虽以造成原告受伤的原因是百年不遇的台风，属于不可抗力为由进行抗辩，但其抗辩不能成立。民法通则第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”台风作为一种严重的自然灾害，确实是难以避免的。但是，在气象等相关科学高度发展的今天，台风是可以预见的，通过采取适当的措施，台风过境造成的影响也是能够减小到最低程度的。本案中，政府已经对14号（云娜）台风即将登陆发出了通告，且台风在登陆前就已经对台州市产生影响，奥士达公司对台风即将登陆这一事实是明知的。因此，被告对于受台风袭击致工棚倒塌，造成一死六伤这一恶性事故，并非不能预见、不能避免，被告完全有条件在台风登陆前停止生产，疏散人员，或者安排工人到相对安全的地点工作。但是在台风登陆的当日，被告为了自己的利益还组织工人到工棚工作，致使在工棚这个在台风过境时相当危险的工作场所内的所有人员身处险境，最终导致工棚倒塌一死六伤惨剧的发生。因此，被告关于本案事故发生系因不可抗力的抗辩理由，没有事实根据和法律依据，不予支持。

民法通则第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”原告罗倩因此次事故遭受的实际损失为：第一次住院费用59721.59元加第二次住院费用4011.61元加输血费用2300元加剃头费用120元，减去政府补助费用53269.09元，以上合计医疗费用12884.11元；护理费按照每天20元计算71天，为1420元；交通费100元；住院伙食补助费按照每天15元计算71天，为1065元；营养费1000元；残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入14546元计算6年，为87276元。以上各项损失共计103745.11元。民法通则第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”原告没有和被告奥士达公司建立劳动合同关系，不受被告单位劳动纪律（如上下班制度）的约束，但其缺乏自我防范意识，在台风过境之时，仍到被告单位工棚中从事产品包装工作，自身亦有一定过错。综合以上因素酌定由被告承担80%的赔偿责任，原告自负20%，被告应支付原告赔偿款82996.01元。

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”该解释第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”综上，原告罗倩主张被告奥士达公司赔偿精神损害抚慰金应予支持，但根据损害事实和后果，并综合考虑双方的过错程度等多种因素，酌定由被告赔偿原告精神损害抚慰金15000元。

原告罗倩主张的后续治疗费没有实际发生，原告可待实际发生后另行起诉；原告主张的误工费，因原告系在校学生，主张误工损失依据不足；原告主张的假肢安装费，依据不足。对原告上述主张均不予采纳。

据此，台州市黄岩区人民法院于2006年5月25日判决：

一、被告奥士达公司于判决生效之日起十日内赔偿原告罗倩因事故造成的经济损失82996.01元、精神损害抚慰金15000元，以上共计97996.01元；

二、驳回原告罗倩其他诉讼请求。

一审宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。

10.浙江省德清县上武汽车修理厂诉董艳峰损害赔偿纠纷案[25]

［裁判要旨］

案由是当事人诉讼请求所指向的法律关系。在案件中存在多个法律关系时，只有与诉讼请求在法律上、事实上直接关联的法律关系才是案由。

在侵权法律关系中，承担侵权责任的条件之一是侵权行为与损害后果之间存在因果关系，否则侵权行为不能成立，行为人对损害后果不承担法律责任。

［案情］

原告：浙江省德清县上武汽车修理厂。

被告：董艳峰。

原告浙江省德清县上武汽车修理厂（以下简称上武汽修厂）因与被告董艳峰发生损害赔偿纠纷，向浙江省湖州市吴兴区人民法院提起诉讼。

原告上武汽修厂诉称：2009年3月13日，被告董艳峰的雇员魏玉峰驾驶被告所有的欧曼重型半挂牵引车（车牌号为鲁H73508）及牵引红旗重型普通半挂车（车牌号为鲁H - D555挂），行驶至杭宁高速公路58KM +600M处时（湖州市吴兴区青山地带），因严重超载导致该车轮胎发生故障，为此魏玉峰向浙江省公安厅高速公路交通警察中队湖州支队第二大队求助，原告接到该大队的指令，派原告雇员梅建武、沈英浩前往事故地抢修，在拆卸汽车外挡轮胎时，内挡轮胎内胎发生爆破，造成梅建武死亡的重大事故。后经有关部门鉴定，系被告汽车由于长时间超载，轮胎轮辋不合格，不能承受轮胎内的气压而爆炸，事故发生后，原告已对死者梅建武家属给予足额补偿。为维护自身的合法权益，请求法院判令：1.被告立即赔偿原告359567元；2.本案诉讼费用由被告承担。

原告上武汽修厂为支持其主张，提交了如下证据：

1.驾驶员简要信息，证明被告董艳峰雇佣驾驶员身份情况。

2.机动车行驶证，证明被告董艳峰所有车辆信息。

3.尸体检验报告及死亡医学证明书，证明梅建武死亡原因及梅建武死亡的事实。

4.赔偿协议，证明原告上武汽修厂对其雇员梅建武进行了赔偿，赔偿金额为39万元。

5.身份信息情况，证明梅建武父母的情况以计算被抚养人生活费的依据。

6.调查结论，证明事故发生的经过及被告董艳峰车辆超载的事实。

7.鉴定报告，被告董艳峰车辆自身存在多项不符合国家强制标准，被告车辆轮胎气压过高导致爆炸，鉴定结论也予以证明，被告对梅建武的死亡承担主要责任。

8.鉴定费发票，证明为鉴定事故轮胎所支付的鉴定费用。

被告董艳峰答辩称：1.本案应为承揽合同纠纷，原告上武汽修厂提起诉讼的事实基础是承揽合同关系，原告雇员的死亡是承揽合同关系下一个不幸的结果。2.原告存在过错。梅建武在没有经专业培训的情况下从事汽车维修业务，系无证上岗，原告亦没有提供与梅建武签订劳动合同并缴纳保险费用的证明，也未为其投保意外伤害保险，不能证明梅建武系原告雇员，因此原告无诉讼主体资格；被告的驾驶员曾告知梅建武轮胎卡槽处有裂痕，梅建武在没有放气减压的情况下对该车辆进行操作，严重违反操作规则，存在过错。3.被告不应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应赔偿责任，就本案而言，被告亦不存在定作、指示、选任方面的过失；梅建武在没有具备专业知识的情况下，将未减压放气的事故轮胎拆卸下来，是造成本次事故的根本原因，非被告原因引起，故被告不应承担责任。4.车辆超载与事故发生无因果关系。从交警队的询问笔录上看，轮胎是在梅建武用千斤顶将轮胎顶起后发生爆炸的，已顶离地面的轮胎不再承受车载重量，故与该车的超载没有任何关系。5.原告没有相应证据证明已将赔偿款支付给梅建武家属，原告仅提供了赔偿协议，但未提供梅建武家属受到该赔偿款的证据，不能证明其已经履行了赔偿义务。6.原告的赔偿计算依据混乱。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告董艳峰为支持其答辩意见，提交了如下证据：

1.原告上武汽修厂另一名雇员沈英浩的询问笔录，证明实施救助是因接到求救电话，说明双方是修理合同关系；证明被告董艳峰的驾驶员已告知原告方的维修人员钢圈裂了需要更换轮胎，被告方已经尽了故障告知义务；当时原告的修理人员已经用千斤顶将车顶起来，证明是否超载与事故的发生已经没有关系；原告方的施救人员在未放气减压的情况下卸下轮胎的螺丝，导致事故发生，原告方人员存在明显过错。

2.德清县社会保险部门证明书，证明梅建武无社会保险记录，不确定梅建武确为原告公司员工。

3.收款收据，证明发生事故后车辆停靠在原告上武汽修厂的停车场。

湖州市吴兴区人民法院一审查明：

2009年3月13日被告董艳峰的欧曼重型半挂牵引车（车牌号H73508）在高速公路上出现故障，原告上武汽修厂接到交警队指令遂派其雇员梅建武、沈英浩前去修理，在修理过程中轮胎发生爆炸，导致原告雇员梅建武死亡。事后，原告与死者梅建武的家属达成了赔偿协议。根据交警部门出具的询问笔录认定，梅建武未对故障轮胎进行放气减压，致使轮胎爆炸，直接导致梅建武死亡。后经浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定，鉴定意见为车辆使用维护不当、严重超载、轮胎气压过高以及维修操作不当是造成轮胎爆炸的主要原因。

本案一审的争议焦点是：一、本案的案由是承揽合同纠纷还是雇员损害赔偿纠纷，二、如何认定原被告双方在本案事故中的过错责任。

［一审］

湖州市吴兴区人民法院一审认为：

承揽合同纠纷作为合同纠纷的一种，主要追究当事人的违约责任，而雇员受害赔偿追偿纠纷属人身损害赔偿纠纷，主要追究当事人的侵权责任，两者各自隶属不同的责任性质。原告上武汽修厂员工为被告董艳峰车辆更换轮胎系修理合同法律关系，属于承揽合同法律关系。原告员工在修理过程中意外死亡，原告向其家属赔偿，属雇员受害赔偿性质，现向被告追偿，系雇员受害损害赔偿纠纷，隶属人身损害赔偿纠纷，不能以提起诉讼的前提是承揽合同，便认定该案为承揽合同纠纷。故本案案由为雇员受害赔偿追偿纠纷，被告认定本案案由应为承揽合同的意见不予采纳。

关于原被告在事故中过错责任的认定，法院认为，首先，本案中轮胎爆炸与车辆超载无因果关系，车辆装载的货物重量经车辆的轮胎传至地面，当千斤顶在地上将轮胎顶离地面时，该轮胎所承受的重量已经由千斤顶负载传至地面，已顶离地面的轮胎不再承受车载重量，因此，原告上武汽修厂员工在为已顶离地面的轮胎拧松固定螺母时发生的轮胎爆炸致死，与被告董艳峰车辆装载的重量无因果关系。其次，更换受损车辆轮胎，只有先行对受损轮胎放气减压，才能拆卸轮胎并进行更换，上武汽修厂员工在明知轮胎损伤的情况下，未先行对轮胎放气减压，即拧松轮胎固定螺母进行拆卸，当最后一颗轮胎固定螺母被拧松时，受内侧轮胎内高气压的挤压，易破碎的轮胎钢圈不能承受其压力，遂发生轮胎爆炸。原告方员工未先行对受损轮胎放气减压即拆卸，是发生轮胎爆炸的原因，其行为显属违法操作程序，具有过错。董艳峰雇佣的驾驶员，对内侧轮胎钢圈破碎发生轮胎爆炸没有过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中董艳峰无定作、指示或选任的过失，车辆是否超载与本案的轮胎爆炸不具有关联性，上武汽修厂以车辆超载、董艳峰所雇驾驶员有过错为由，要求董艳峰赔偿的请求法院不予支持。

据此，湖州市吴兴区人民法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2009年12月25日判决：

驳回原告上武汽修厂的诉讼请求。

［二审］

上武汽修厂不服一审判决，向浙江省湖州市中级人民法院提起上诉，主要理由是：一审认定事实错误，因而无法作出正确的判决。一审法院在认定涉案事故发生原因时是根据浙江省出入境检验检疫鉴定所的鉴定报告，该鉴定报告对事故因果的分析相当明确，涉案车辆使用不当是前因亦是主要原因，同时该车辆有多项性能不符合国家强制标准，这些都是涉案事故发生的原因。该鉴定报告的结论是轮胎爆破原因是因为标的物车辆使用维护不当。而一审法院却将事故发生的主要原因套在上诉人身上，错误的判决上诉人承担本案的主要责任；即使退一步讲，如果错误的认定上诉人为主要责任，那么被上诉人董艳峰仍需要承担本案的次要责任并赔偿损失。一审判决适用法律错误，依照法律和司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中因被上诉人车辆本身存在轮胎爆炸的隐患，且该爆炸风险经鉴定其主要原因在被上诉人一方，是上诉人雇员作业以外的原因发生的事故，造成上诉人雇员的死亡，被上诉人应承担赔偿责任。综上，上武汽修厂认为一审判决认定主要事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人董艳峰答辩称：上诉人上武汽修厂认为一审判决认定事实错误是没有依据的，涉案事故发生原因的认定是严格按照鉴定报告作出的，双方对于鉴定报告的真实性及合法性都没有异议，根据该鉴定报告分析可知本次事故是维修工操作不当造成，鉴定报告已经明确如果处置得当就可以避免人身伤亡事故，而本案恰恰是因为受害人没有上岗证，在操作时间没有按照操作规范操作才导致事故的发生。被上诉人的驾驶员已经将危险的情况告知受害人，并且在换轮胎之前用千斤顶把车辆顶离地面，此时气压的影响、车辆是否超载与事故的发生不具有关联性。综上，被上诉人认为其在本次事故中不存在过错。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，上武汽修厂的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人上武汽修厂、被上诉人董艳峰均未提交新的证据。

湖州市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

湖州市中级人民法院二审认为：

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中上诉人上武汽修厂指派雇员梅建武、沈英浩前往高速公路对被上诉人董艳峰的车辆进行维修，在修理过程中因轮胎爆炸致梅建武死亡。现上武汽修厂向董艳峰追偿，应以确定雇员所受的人身损害是否因雇佣关系以外的第三人造成为基础，因此需对涉案事故的原因进行认定。对于涉案事故发生的主要原因，根据浙江出入境检验检疫鉴定所出具的鉴定报告，“维修操作不当造成人身伤亡是后果亦是关键因素”。同时，在本案中，董艳峰所雇佣的驾驶员魏玉峰在发现车辆故障后向浙江省公安厅高速公路交通警察部门求助，上武汽修厂雇员梅建武、沈英浩在修理时已明确轮胎损伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”董艳峰所雇佣的驾驶员魏玉峰已经尽到了妥善处理事故车辆、及时联系公安交警大队维修以及告知轮胎损伤的义务，不存在定作、指示或者选任上的过失。上武汽修厂主张轮胎爆炸系因涉案车辆使用不当且存在多处不符合国家相关强制标准导致，对此，法院认为，涉案车辆发生故障后，董艳峰雇佣的驾驶员魏玉峰停车寻求帮助，并采取适当措施予以预防，而上武汽修厂派员前往修理也是为了解决车辆故障，在其修理过程中，应查清原因，查勘故障状况，并采取有效措施避免修理过程中发生意外。现事故的发生与处置不当直接关联，与车辆受损原因无关。一审法院据此认定车辆是否超载与本案轮胎的爆炸不具有直接关联性，并无不当。对上武汽修厂的上诉主张，不予采信。

据此，湖州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2010年3月25日判决：

驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。

11.范茂生等诉淮安电信分公司淮阴区电信局、淮安市淮阴区公路管理站人身损害赔偿纠纷案[26]

［裁判要旨］

所有人或者管理人应及时、主动地关注自身所有或管理之物的变化状况及其对他人权利的影响，并对因违反管理和注意义务致人损害的后果承担民事侵权责任，除非其能够证明自己对损害的发生没有过错。

［案情］

原告：范茂生。

原告：纪美华。

原告：何素改。

原告：范轩齐。

被告：淮安电信分公司淮阴区电信局袁集乡电信分局。

被告：淮安电信分公司淮阴区电信局。

法定代表人：朱宁华，该局局长。

被告：淮安市淮阴区公路管理站。

法定代表人：王宝春，该站站长。原告范茂生、纪美华、何素改、范轩齐因与被告淮安电信分公司淮阴区电信局袁集乡电信分局（以下简称袁集乡电信分局）、被告淮安电信分公司淮阴区电信局（以下简称电信局）、被告淮安市淮阴区公路管理站（以下简称公路站）发生人身损害赔偿纠纷，向江苏省淮安市淮阴区人民法院提起诉讼。

四原告诉称：原告范茂生、纪美华是死者范玉金的父母，原告何素改是死者范玉金之妻，原告范轩齐是死者范玉金之子。2007年12月16日，范玉金驾驶苏H73717号二轮摩托车沿林蒋路由东向西行驶至林蒋路2KM +500M处，撞上了路中的电线杆，致范玉金死亡。造成范玉金死亡的主要责任在被告电信局和公路站，故要求两被告赔偿范轩齐的生活费41 520.60元、胎儿的生活费43 128元、死亡赔偿金327 560元、精神抚慰金50 000元以及丧葬费11 874元计474 092.6元的70%即331 864.8元。

被告电信局辩称：范玉金不是撞在电线杆上死亡的，而是因醉酒驾车死亡。所谓被撞的电线杆，是在15年前按标准于路边埋设的。2004年道路扩建后致电杆相对位移于路基之内，电信局并没有收到要求电杆迁移的通知，如果有关部门及时通知电信局，电信局一定会按相关通知进行整改。范玉金应在此事故中承担全部责任，电信局无责任，应驳回原告对电信局的诉讼请求。

被告公路站辩称：（1）电杆的所有人是被告电信局，公路站不应是被告。2004年，淮阴区政府改扩建道路，将原为7米宽的路面，扩建成9米宽。（2）电杆是在10多年前埋设的，历史形成的早已架设的电杆不是公路站的管理范围，公路站在公路管理上不存在瑕疵。何况我国《公路法》是从1998年1月1日起施行的，故涉案电杆的管理不适用《公路法》的规定。（3）该起事故是由范玉金酒后驾车造成的，应当由范玉金承担全部责任，法院应驳回原告对公路站的诉讼请求。

淮安市淮阴区人民法院一审查明：

2004年3月中共淮安市淮阴区委下发淮委（2004）103号文件，要求对全区范围内道路进行拓宽，县道的路面宽度不少于9米，路基宽度不少于12米，县道由区交通局组织实施，路基拓宽范围内的供电、邮电、广电杆线迁移分别由供电、电信、广电部门负责。为此，淮阴区人民政府还召开区长办公会议并形成纪要，被告电信局和被告公路站的有关人员参加了该会议。林蒋路路面的拓宽，导致电杆位于路面仅35厘米的路基上，且路面与路基基本一平。2007年12月16日20时20分许。范玉金洒后驾驶苏H73717号二轮摩托车沿林蒋路由东向西行驶至林蒋路2KM +500米时，车辆驶入道路北侧，撞上路边电杆，造成范玉金受伤经医院抢救无效死亡。路人报警后，淮安市公安局淮阴分局交巡警大队赶到现场，经现场勘查，范玉金确为撞到电杆而受伤，后经医院抢救无效死亡。

另查明，电杆的产权单位为被告电信局，该路段的管理单位是被告公路站，该路段属县道，路面宽为9米。范玉金生前是从事建筑装潢业的，可按城镇居民收入标准计算相关赔偿费用。2007年度江苏省城镇居民人均可支配收入为16 378元，农村居民人均生活消费支出为4792元。

上述事实，有双方当事人的陈述、淮安市公安局淮阴分局交巡警大队证明、法院调取的交通事故现场图、交通事故认定书、询问笔录、现场照片、淮委（2004）103号淮阴区委文件1份和淮政（14）71号区长办公会议纪要、法院收集的现场照片和现场勘验笔录、淮安市地方税务局在范玉金死亡前的现金完税证明、基金专用收据、统一发票及证人证言等予以证实。

［一审］

淮安市淮阴区人民法院一审认为：

根据有关规定，在公路、公路用地范围内禁止设置电杆及其他有碍通行的设施。公路因社会发展需求拓宽后相对位移于路面的电杆必须及时移开。被告电信局作为涉案电杆的产权单位，知道也应该知道涉案电杆位于公路用地范围内，存在安全隐患，本应及时迁移，但电信局并未迁移，应承担未尽管理和注意义务而产生的相应赔偿责任。对于电信局关于15年前埋设电杆符合标准而公路拓宽电杆发生相对位移后未接到移杆通知、其已经依法对涉案电杆加以管理维护的辩解，法院认为，拓宽道路符合社会发展和人民利益的要求，公路管理等部门为了公路的通畅固然应当通知，但反观本案，电信局对此已然知晓，即使不知也不能就此推脱责任，因为物的所有人和管理人必须也应当关注、察知自身所有或管理之物的相对变化状况以及对他人权利的影响，并对因维护管理瑕疵致人损害的后果承担赔偿责任。其自身是否及如何遵循部门法律法规规章对电杆进行管理维护，而不能对外部权利人形成有效抗辩，故对该抗辩不予采纳。电信局的其他抗辩已为事实所否定，故亦不予采纳：被告公路站虽然作为涉案路段的管理单位，负有管理和保护公路畅通的责任，但公路站对电信局没有管理的权能，各自的管理规范亦多有冲突，此种情形下，二被告特别是电杆所有人电信局无论如何当以民众权利的有效维护作为首要考虑去积极解决权利冲突的问题。况且，2004年淮阴区委区政府召开公路建设有关会议确定拓宽该公路并明确各自的责任，而电信局明知却怠于履行义务，故其未及时迁移电杆而造成的损害赔偿责任，公路站虽未再行通知也可不再承担。范玉金酒后驾车，直接导致本案损害后果的发生，对此应承担主要责任。四原告所主张的因范玉金死亡而造成的各项损失中，范轩齐生活费41 520.6元、死亡赔偿金281 680元、丧葬费11 874元，计380 954.6元，符合法律规定，应予认可，但应按过错责任原则由电信局适当赔偿。因原告何素改腹中的胎儿尚未出生，其生活费亦尚未发生，对此诉讼请求暂不支持，可待胎儿出生后另行主张。

据此，淮安市淮阴区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国公路法》第五十六条第一款、第七十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）项的规定，于2008年6月20日作出判决：

原告范茂生、纪美华、何素改、范轩齐的损失380 954.6元，由被告电信局赔偿40%，计152 881.84元，并由电信局赔偿其精神损害抚慰金10 000元，两项合计162 881.84元，于判决生效后十日内给付；驳回四原告的其他诉讼请求。

［二审］

四原告及被告电信局均不服一审判决，向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。

四原告认为：一审查明事实清楚，但判令上诉人电信局承担40%的赔偿责任和赔偿10 000元精神抚慰金数额偏低，请求二审改判电信局承担50%的赔偿责任和40 000元的精神抚慰金。另外，被上诉人公路站怠于履行义务，亦应承担赔偿责任。

上诉人电信局上诉认为：一审判决电信局承担责任的证据不足，认定事实错误。本案是一起交通事故，经交警部门认定，受害人酒后驾车造成死亡，与电杆位置之间无因果关系；淮阴区委、区政府文件因与电信法律法规相矛盾，不能作为定案依据；受害人是农民，仅是农闲时出外做点零工，无单位和从业资格证书，一审按城镇居民标准赔偿，无事实和法律依据；一审适用法律错误。故请求二审撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。

被上诉人公路站答辩称，一审判决正确，请求维持。

江苏省淮安市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

江苏省淮安市中级人民法院二审认为：

本案中，上诉人范茂生、纪美华、何素改、范轩齐的亲属范玉金晚上醉酒后驾车，车辆驶入道路北侧，撞上路边电杆，经医院抢救无效死亡。范玉金本人未能在确保安全的原则下通行，是造成此事故的直接和主要原因，对损害后果应当承担主要责任。根据有关规定，在公路、公路用地范围内禁止设置电杆及其他类似设施。上诉人电信局作为涉案电杆的产权单位，在区委、区政府召开公路建设的有关会议上，确定将12米路基范围的供电、邮电、广电杆线由供电、邮电、广电部门各自负责迁移，该责任界分符合谁所有、谁管理、谁收益、谁负责的精神，符合权利义务相一致和公平的法律原则，故而不论与其管理规范是否矛盾，均能够作为判定本案的事实依据；且在公路通车后，电信局明知该涉案电杆位于公路用地范围内，应及时迁移而未迁移存在危害人民利益的安全隐患，却怠于履行义务，这无疑也是造成范玉金死亡的原因，其应当承担相应的民事赔偿责任。原审依据查明的案件事实，结合过错程度及原因力大小，确定双方的民事责任并无不当。四上诉人一审中举出范玉金死亡前的淮安市地方税务局的现金完税证明1份、基金专用收据1份、统一发票1份，并申请两名证人出庭作证，旨在证明范玉金生前是从事建筑装潢业，主要收入来源于城镇。对上述证据，电信局虽有异议，但未提供证据予以否定，故原审对四上诉人主张的应按城镇居民计算相关赔偿费用的请求予以支持，不违背法律的精神。因四上诉人的亲属即本案死者范玉金应对本案承担主要民事责任，原审酌情判决电信局赔偿10 000元精神损害抚慰金，亦符合法律规定。上诉人主张被上诉人公路站承担本案的损害赔偿责任，无事实和法律依据。

综上所述，各上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决正确，应予维持。江苏省淮安市中级人民法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2008年9月8日作出判决：

驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。

12.陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案[27]

［裁判要旨］

根据民法通则第一百二十四条和环保法第四十一条的规定，行为人的照明灯光对他人的正常居住环境和健康生活造成环境污染危害的，行为人有责任排除危害。

［案情］

原告：陆耀东，男，36岁，住上海市浦东新区。

被告：上海永达中宝汽车销售服务有限公司。住所地：上海市浦东新区。

法定代表人：何红兵，该公司总经理。

原告陆耀东因与被告上海永达中宝汽车销售服务有限公司（以下简称永达公司）发生环境污染损害赔偿纠纷，向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。

原告诉称：原告在被告经营场所的隔壁小区居住。被告经营场所东面展厅的围墙边，安装着三盏双头照明路灯，每晚七时至次日晨五时开启。这些路灯散射的强烈灯光，直入原告居室，使原告难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状，工作效率低下。被告设置的这些路灯，严重干扰了居民的休息，已经违反从2004年9月1日起上海市开始实施的《城市环境装饰照明规范》的规定，构成光污染侵害。请求判令被告停止和排除对原告的光污染侵害，拆除该路灯，公开向原告道歉，并给原告赔偿损失1000元。审理中，原告将请求赔偿损失的金额变更为1元。

原告陆耀东提交以下证据：

1.上海市安居房、平价房配售合同一份，用以证明陆耀东的居室与永达公司的经营场所相邻；

2.2004年8月30日晚间拍摄的涉案路灯开启状态以及陆耀东居室外墙的照片2张，用以证明涉案路灯开启后的亮度以及陆耀东居室外墙受照射的程度；

3.在陆耀东居室内拍摄的涉案路灯开启后灯光射入情况的录像片段，用以证明在夜间目视情况下，射入居室的涉案路灯灯光非常刺眼；

4.“人民网”、“北方网”上关于光污染的报道2篇，用以证明光污染会对人体健康造成负面影响；

5.《城市环境装饰照明规范》文本，用以证明涉案路灯的灯光对陆耀东居室的照射已达到该规范所指的“障害光”和“光污染”标准。

被告辩称：涉案路灯是被告为自己的经营场所外部环境提供照明安装的，是经营所需的必要装置，而且是安装在被告自己的经营场所上，原告无权干涉。该路灯的功率每盏仅为120瓦，不会造成光污染，不可能侵害原告，更不会对原告造成什么实际的损害结果。该路灯不仅为被告自己的经营场所外部环境提供了照明，事实上也为隔壁小区居民的夜间行走提供了方便。即便如此，为搞好企业与临近居民的关系，被告在得知原告起诉后，已经切断了涉案路灯的电源，并保证今后不再使用，故不同意原告的诉讼请求。

被告未提交证据，对原告提交的证据，被告质证认为：对证据1无异议，证据2、3不能证明涉案灯光已构成光污染，也不能证明该灯光妨害了原告，证据4与涉案灯光无直接关系，证据5的真实性无异议，但无法证明涉案灯光的亮度已超出该规范规定的“障害光”、“光污染”标准。

经质证，上海市浦东新区人民法院确认以下事实：

原告陆耀东的居室西侧与被告永达公司经营场所的东侧相邻，中间间隔一条宽15米左右的公共通道。永达公司为给该经营场所东面展厅的外部环境照明，在展厅围墙边安装了三盏双头照明路灯，每晚七时至次日晨五时开启。这些位于陆耀东居室西南一侧的路灯，高度与陆耀东居室的阳台持平，最近处离陆耀东居室20米左右，其间没有任何物件遮挡。这些路灯开启后，灯光除能照亮永达公司的经营场所外，还能散射到陆耀东居室及周围住宅的外墙上，并通过窗户对居室内造成明显影响。在陆耀东居室的阳台上，目视夜间开启后的路灯灯光，亮度达到刺眼的程度。陆耀东为此于2004年9月1日提起诉讼后，永达公司已于同年9月3日暂停使用涉案路灯。

另查明，《城市环境装饰照明规范》由上海市质量技术监督局于2004年6月29日发布，2004年9月1日在上海市范围内实施。在该规范上，“外溢光/杂散光”的定义是：“照明装置发出的光中落在目标区域或边界以外的部分”；“障害光”的定义是：“外溢光/杂散光的数量或方向足以引起人们烦躁、不舒适、注意力不集中或降低对于一些重要信息（如交通信号）的感知能力，甚至对于动、植物亦会产生不良的影响时，即称之为障害光”；“光污染”的定义是：“由外溢光/杂散光的不利影响造成的不良照明环境，狭义地讲，即为障害光的消极影响”。

本案争议焦点是：在自己权益范围内安装为自己提供照明的路灯，能否构成环境污染中的光污染？被告永达公司安装的路灯，是否影响了原告陆耀东的权利？被告应否为此承担责任？承担什么责任？

［一审］

上海市浦东新区人民法院认为：

《中华人民共和国环境保护法》（以下简称环保法）第二条规定：“本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”环境既然是影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，路灯灯光当然被涵盖在其中。被告永达公司在自己的经营场所设置路灯，为自己的经营场所外部环境提供照明，本无过错。但由于永达公司的经营场所与周边居民小区距离甚近，中间无任何物件遮挡，永达公司路灯的外溢光、杂散光能射入周边居民的居室内，数量足以改变居室内人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出了一般公众普遍可忍受的范围。因此永达公司设置的路灯，其外溢光、杂散光确实达到了《城市环境装饰照明规范》所指的障害光程度，已构成由强光引起的光污染，遭受污染的居民有权进行控告。

被告永达公司辩称，涉案路灯用于其经营场所的正常环境照明，是经营所需的必要装置。经查，涉案路灯不属于车站、机场、公路等公共场所为公众提供服务而必须设置的照明、装饰用灯，只是永达公司为自己公司的经营便利而设置的路灯。永达公司完全有条件以其他形式为自己经营场所的外部环境提供照明，或者通过采取遮挡等必要的措施来避免自己设置的路灯侵害他人合法权益。永达公司的此项辩解理由，不能成为其侵权行为的合理免责事由，故不予采纳。

被告永达公司辩称，涉案灯光没有对原告陆耀东造成实际的损害结果。环境污染对人体健康造成的实际损害结果，不仅包括那些症状明显并可用计量方法反映的损害结果，还包括那些症状不明显且暂时无法用计量方法反映的损害结果。光污染对人体健康可能造成的损害，目前已为公众普遍认识。夜间，人们通常习惯于在暗光环境下休息。永达公司设置的路灯，其射入周边居民居室内的外溢光、杂散光，数量足以改变人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，且超出一般公众普遍可忍受的范围，光污染程度较为明显。在此情况下，陆耀东诉称涉案灯光使其难以安睡，为此出现了失眠、烦躁不安等症状，这就是涉案灯光对陆耀东的实际损害。陆耀东诉称的这些实际损害，符合日常生活经验法则，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，陆耀东无需举证证明，应推定属实。永达公司否认光污染对陆耀东造成了实际损害，应当举证反驳。永达公司不能举出涉案灯光对陆耀东身体健康没有产生危害的证据，该辩解理由亦不予采纳。

《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”环保法第四十一条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”被告永达公司开启的涉案路灯灯光，已对原告陆耀东的正常居住环境和健康生活造成了损害，构成环境污染。永达公司不能举证证明该侵害行为具有合理的免责事由，故应承担排除危害的法律责任。永达公司已于诉讼期间实际停止了开启涉案路灯，并承诺今后不再使用，于法无悖，应予支持。因永达公司的侵权行为没有给陆耀东造成不良的社会影响，故对陆耀东关于永达公司公开赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。尽管陆耀东只主张永达公司赔偿其损失1元，但因陆耀东不能举证证明光污染对其造成的实际损失数额，故对该项诉讼请求亦不予支持。

综上，上海市浦东新区人民法院于2004年11月1日判决：

一、被告永达公司应停止使用其经营场所东面展厅围墙边的三盏双头照明路灯，排除对原告陆耀东造成的光污染侵害；

二、原告陆耀东的其余诉讼请求，不予支持。

一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，一审判决已发生法律效力。

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15.黎某某诉佛山市某旅行社有限公司旅游服务合同人身损害赔偿纠纷上诉案（广东省佛山市中级人民法院（2004）佛中法民一终字第790号民事判决书）

裁判主旨：黎某某报名参加由佛山市某旅行社有限公司组织的旅行团，并接受佛山市某旅行社有限公司提供的旅游服务，两者间即形成了旅游服务合同的法律关系。合同双方的法律地位分别是接受与提供旅游服务的消费者与经营者。现因佛山市某旅行社有限公司提供的运输服务有瑕疵，不符合保障合同相对方人身、财产安全的要求，致黎某某遭受人身损害，黎某某有权诉请佛山市某旅行社有限公司赔偿损失。

疑难精解

1.帮工人死亡的，被帮工人能以帮工人有重大过失并给其造成经济损失为由提起反诉吗？（参考《人民司法•应用》2010年第9期，司法信箱）

在一起因无偿帮工造成帮工人死亡的人身损害赔偿纠纷一案中，被帮工人以帮工人有重大过失并给其造成经济损失为由提起反诉，请求赔偿，并要求合并审理。一种意见认为不能合并审理。理由是，帮工人已经死亡，无反诉主体，应待确定继承关系后另案起诉；另一种意见认为，反诉应合并审理。理由是，反诉与本诉基于同一法律事实，有一定联系。

本案中帮工人已经死亡，不再具有民事诉讼主体地位，被帮工人不能以帮工人为被告提起反诉，只能等到确定继承关系后另案起诉。故对于被帮工人的反诉，人民法院不予受理。另一方面，本诉中，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定.如果帮工人有过失的，被帮工人可以主张过失相抵。关于能否提起反诉，我们认为，第一种意见是正确的。

2.死亡赔偿金如何分配？（参考《人民司法•应用》2011年第23期，司法信箱）

法院在审理中对死亡赔偿金如何分配存在三种意见：第一种意见认为，死亡赔偿金就是死者的遗产，应由死者近亲属依照继承法的规定继承。第二种意见认为，死亡赔偿金不是死者的遗产，是侵权人对死者近亲属遭受的财产损失在一定范围内的赔偿，是死者近亲属的共同共有财产，分割时应在死者近亲属中平均分割。第三种意见认为，死亡赔偿金不是死者的遗产，是侵权人对死者近亲属遭受的财产损失在一定范围内的赔偿，是死者近亲属的共同共有财产，但分割时应综合考虑当事人与死者的亲密程度以及生活状况等因素，不一定要平均分配。

《继承法》第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。死亡赔偿金在受害人死亡时尚未由其所有，故死亡赔偿金不属于遗产。

《侵权责任法》第18条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，故死亡赔偿金的请求权主体是死者近亲属。按照最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第12条的规定，近亲属的范围是配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。其中的子女包括养子女。

我们认为第三种意见较为妥当。

此外，在奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》中写道：按照《民通意见》的规定，近亲属的范围是配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这里的死亡赔偿金是对近亲属这些间接受害人的赔偿。我们认为，近亲属作为请求权人也是有先后次序的，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。从国外的立法例来看，配偶、子女属于近亲属的范围，其他的要么不是，要么属于第二顺位。《侵权责任法》和《人身损害赔偿解释》对此没有明确，只是规定了近亲属为请求权人，而没有规定顺位问题。但是，《精神损害赔偿解释》第7条对此有所体现，即配偶、父母、子女是第一顺位，其他的为第二顺位，这主要考虑中国仍然是一个大家庭社会，无论在农村还是在城镇，父母与子女的联系仍然十分紧密。基于此种原因，我们认为，从死亡赔偿金的角度来看，遵守《精神损害赔偿解释》中的顺位比较合适，即配偶、父母、子女是第一顺位，没有第一顺位的，第二顺位的近亲属才能请求。而且，死亡赔偿金不能作为受害人的遗产看待，受害人的债权人无权要求从死亡赔偿金中请求。

3.如何理解损害赔偿计算的标准时问题？（参考《人民司法•应用》2011年第11期，司法信箱）

某人因发生交通事故致残，诉至法院。此案二审法院发回重审。重审中，对于如何确定上一年度以计算残疾赔偿金时有两种意见：一种意见认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条第2款规定，上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，因重审适用一审程序，且残疾赔偿金对赔偿权利人利益损失的填补主要是指向未来，故应该以重审法庭辩论终结时的上一年度为标准。另一种意见认为，发回重审是二审法院针对原审的审理或判决中的错误进行处理，重审程序是以原审判决为基础的，不能完全等同于一审程序，且人身损害的后果确定下来后，诉讼程序的变化不会导致当事人损失的变化，故应当以原审法庭辩论终结时的上一年度为标准。

所谓损害赔偿计算的标准时，是指依据有关赔偿参数计算损害赔偿金额的大小时，应当以哪一时间点为标准进行计算。对于残疾赔偿金，其赔偿参数是“上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”。该上一年度具体指侵权行为发生时的上一年度还是指侵权结果发生时的上一年度.或者是指损害结果确定的上一年度？理论上对该时间点主要有两种认识：一是侵权行为时，具体区分为侵权行为发生时或侵权结果发生时；二是一审法庭辩论终结时。后一时间点靠近对受害人损失的实际填补，通常对受害人较为有利。据此，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条确定以最近实际填补时间的一审法庭终结时作为损害赔偿计算的标准时。对于发回重审案件，原审判决已经被撤销，根据民事诉讼法第四十一条第二款规定，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。在重新审理的第一审程序中，当事人重新提交起诉书和答辩状，重新举证、质证并进行法庭辩论。显然重审法庭辩论终结时这一时间点对受害人损失的实际填补更为有利。所以，应当以重审法庭辩论终结时的上一年度为标准计算残疾赔偿金。因此，我们认为第一种意见是正确的。

4.受害人诉请加害人支付被扶养人生活费的人身损害赔偿案件，法院应否通知被扶养人参加诉讼？（参考《人民司法•应用》2011年第5期，司法信箱）

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。该条规定被扶养人可以成为人身损害赔偿案件的诉讼主体。我院在审理一起故意伤害刑事附带民事赔偿案件中，受害人被故意伤害致残，要求被告人赔偿医疗费、被扶养人生活费等物质损失。我们对应否通知被扶养人参加诉讼产生了两种意见：一种意见认为，被扶养人生活费是受害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失，受害人有权直接向加害人主张权利，无须通知被扶养人参加诉讼；另一种意见认为，被扶养人是赔偿权利人，应通知其参加诉讼，否则不能判决被告人直接向受害人赔偿被扶养人生活费。

根据侵权责任法第十六条的规定，在赔偿了残疾赔偿金的情况下，不再赔偿被扶养人生活费，因为被扶养人生活费已经包含在残疾赔偿金之中。但是由于目前没有新的残疾赔偿金计算标准，2010年6月30日最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第4条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。也就是说，在致人伤害的人身损害赔偿案件中，仍根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，两者相加就是侵权责任法第十六条所指的残疾赔偿金。

受害人因伤致残时，残疾赔偿金是对受害人本人未来收入损失的赔偿，直接受害人对于残疾赔偿金（包含了被扶养人生活费）有当然的赔偿请求权。但如果受害人有法定被扶养人，此法定被扶养人是否具有独立的赔偿请求权？这也是来信提到的问题。我们认为，因残疾赔偿金包含了被扶养人生活费，如果加害人已经赔偿了残疾赔偿金，被扶养人只能要求就该残疾赔偿金进行析分，无权向加害人主张。如果直接受害人或其他被侵权人怠于行使该赔偿请求权，其有权诉请加害人支付被扶养人生活费。也就是说，一般情况下，如果受害人已经主张了残疾赔偿金（该残疾赔偿金包含了被扶养人生活费），法院无须通知被扶养人参加诉讼；如果受害人怠于主张，则被扶养人可以直接起诉，要求加害人支付被扶养人生活费。

5.根据《侵权责任法》，原有的被扶养人生活费是不是不再计算？（参考“关于如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的答复”，载http：/ /www.court.gov.cn/gzhd/mygtxx/myfkzl/wpgz/201012/t20101221 _12391.htm，发布时间2010年12月21日。）

本条规定了新的规定出台之前，确定残疾赔偿金和死亡赔偿金的方法。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第17条第2、3款规定侵害生命健康权的，应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。《侵权责任法》第16条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说，一般认为《侵权责任法》第16条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残废赔偿金和被扶养人生活费的关系，原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费，但是现在被扶养人生活费已经被侵权责任法第十六条的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。为此，新近出台的司法解释作出规定：“如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第28条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了，同时也与我们以前的作法完全一致。通俗地讲，侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。以上答复仅供参考。

6.赔偿权利人可否在起诉第三人得不到全部赔偿的情况下起诉雇主，要求雇主承担不足的部分？（参考《人民司法•应用》2008年第13期，司法信箱）

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”在实践中，第三人造成了雇员人身损害，雇员以第三人为被告向法院提起诉讼。在执行阶段，第三人只履行了部分赔偿，因此雇员又向法院起诉雇主，希望雇主承担不足的部分。请问法院是否应该受理雇员对雇主的起诉？若受理该起诉，雇主应该承担何种责任？

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款涉及到的实体问题是不真正连带之债，即受害人在执行职务中受到雇佣关系以外的第三人侵害，既可以直接向第三人请求赔偿损失，也可以请求雇主按照雇主责任的规定承担赔偿责任，两者责任的原因一是基于侵权，一是基于雇佣关系，发生原因不同，但给付对象、给付内容一致。按照不真正连带之债的原理，其中一个责任人承担责任后，受害人的请求权获得满足，实体权利已经得到保护，受害人不能就同一损害向另一责任人主张权利，即不能获得双重赔偿。我们认为，由于两者诉因不同，法律关系各自独立，所以在诉讼程序上受害人仅能选择其中一个诉因提起诉讼，人民法院判决予以支持后，受害人不能就同一损害事实对另一责任人提起诉讼。

7.教唆帮助行为侵权责任中，如何理解与适用监护人“应当承担相应的责任”？（参考奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第80页。）

《侵权责任法》第9条中所谓“相应的责任”，就是说监护人有多少过错，就应在其过错范围内承担多大的责任。过错的范围要结合监护人未尽到监护责任的程度、加害人的行为能力、教唆人、帮助人在加害行为中起的作用等综合认定。存在监护人过错时，监护人不得免责，有利于促使监护人履行监护职责，有其实质意义，值得赞同。至于“相应的责任”的性质，首先，“相应的责任”不是监护人与教唆人、帮助人之间的连带责任。连带责任应建立在共同过错的基础上，而监护人承担责任的原因是未尽到监护责任，是消极的不作为，而非积极的作为，其对加害行为的发生往往并不知情，和教唆人、帮助人之间在主观上不成立共同过错。再者，连带责任的认定需要有法律的明确规定或当事人的特别约定，《侵权责任法》第9条第1款明文规定了“连带”，但第2款没有规定“连带”，故从立法本意出发，不应理解为连带责任。其次，“相应的责任”也不是补充责任。补充责任指先由教唆人、帮助人赔偿，教唆人、帮助人赔不了或者只赔了一部分，剩下的所有都由监护人来赔偿。补充责任对受害人比较有利，但对监护人来说可能责任是非常重的。补充责任若适用，往往法律也会作特别规定，故结合《侵权责任法》上下文的规定来理解，“相应的责任”不是补充责任。

我们认为，“相应的责任”应为一种按份责任，按份责任的认定标准为监护人的过错，认定监护人的过错时可采纳比较过错原则、比较原因力原则和衡平考量原则。法院在认定时，可先认定教唆人、帮助人承担全部责任，在有证据证明监护人“未尽到监护责任”时，再认定监护人承担一定的责任。

8.如何认定无意思联络数人侵权中聚合（等价）因果关系？（参考奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第90页。）

无意思联络的数人侵权，依据《侵权责任法》第12条规定，原则上承担按份责任。但对无意思联络数人侵权中的聚合（等价）因果关系类型，《侵权责任法》第11条例外地规定行为人应承担连带责任。审判实务中应当注意等价因果关系的认定问题。

（1）能否根据相关事实推定存在等价因果关系

等价因果关系的认定须满足每个人的侵权行为都足以造成全部损害的证明要求，这给受害人举证带来一定的困难。举例来说，两车相撞，致路上骑自行车的第三人被挤压身亡。就此损害结果，虽系两车合力挤压所致，但根据日常生活经验，如果单车车速达到一定速度，亦足以造成受害人死亡。则达此车速时，能否推定满足《侵权责任法》规定的等价因果关系证明要求？就立法本意而论，立法者倾向于限制非共同侵权情形下连带责任的适用范围，所以，对无意思联络的数人侵权，要求各行为人的行为对于损害结果均具有等价因果关系，才能使其承担连带责任。如果严守这一立场，可能会倾向于限制推定等证明方法的适用。但其结果，必然是导致受害人很难证明事实上是否存在等价因果关系，而使法律规定难以适用。基于上述，对合理的推定方法应当予以肯定。

（2）原因力直接结合的情形，能否认定等价因果关系

原因力直接结合的情形，一般属于累积的因果关系，应当适用《侵权责任法》第12条的规定。但在有些情形，例如消极原因与积极原因直接结合，可以依据反向推理认定构成等价因果关系。实务中即有此类型案例：消费者甲购买乙厂生产的电淋浴器，为防止漏电发生安全事故，又同时购买了丙厂生产的漏电保护器。使用中因电淋浴器的设计缺陷发生漏电，漏电保护器亦发生故障失去屏蔽保护功能，致消费者甲触电身亡。于此情形，虽系缺陷产品原因力之直接结合发生损害结果，通常属于累积的因果关系，但依反向推理，乙、丙两厂生产的两种产品任一发挥正常安全功能，损害结果即足以完全避免。据此，可以认定乙、丙两厂存在等价因果关系。

（3）能否客观认定等价因果关系

等价因果关系应依主观认定抑或客观认定？原则上，因果关系的认定系事实认定，虽然相当因果关系理论实行因果关系二分法，将因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系，但法律上的因果关系通常是依据价值判断对因果关系的范围进行限制，因果关系的认定基本上还是属于事实认定。既为事实认定，原则上应依主观认定，或者说就特定损害具体认定，而不能抽象认定，仅在主观（具体）认定不能时，可以客观（抽象）认定。但在等价因果关系的情形，通常应依客观认定。例如，甲、乙所投毒物剂量依客观认定均足致人死亡，然丙当时正因为其他身体原因服用解毒药物，恰能消减甲、乙所投毒物之毒性，个别投毒剂量已不足致其死亡。然因二人投毒，剂量加倍，终于不起。依主观认定，尚不足以构成等价因果关系，但依客观认定，则应予认定。此种情形，因死亡结果已经发生，从有利于保护受害人的利益出发，应以客观认定为是。

为保护受害人的利益，缓和受害人的举证困难，实务上应尽量采用合理的推定、推理方法，客观认定等价因果关系。

9.垫付丧葬费实际支出在合理范围之内，垫付人能否请求侵权人赔偿？

最高人民法院民一庭倾向性意见：农村“五保户”因交通事故死亡产生的丧葬费，不应归属具有公益事业性质的乡敬老院所有。根据《侵权责任法》第16条、第18条第1款的规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，赔偿范围包括丧葬费。丧葬费由他人垫付，垫付实际支出费用在合理范围内的，垫付人有权根据《侵权责任法》第18条第2款的规定请求侵权人赔偿。其实际支出费用少于合理范围的，多出部分，被侵权人近亲属有权主张。

10.被侵权人死亡时，其近亲属是否可以提起精神损害赔偿之诉？（参考奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第172～173页。）

在被侵权人死亡情形下，允许被侵权人的近亲属提起精神损害赔偿，这主要是因为：

（1）允许被侵权人的近亲属在被侵权人死亡时主张精神损害赔偿，符合社会公平正义理念。一般认为，在侵权致死案件中，死亡的被侵权人是直接受害人，而其近亲属则为间接受害人。这里的间接受害往往表现为并非因侵权行为而直接受害，只是因被侵权人的死亡而受到精神痛苦。传统理论认为，对间接受害人，一般不给予赔偿，以免加重侵权人负担而导致利益失衡。但在被侵权人死亡的情形下，侵权人已无须对被侵权人承担直接损害赔偿责任。此时，如再不允许间接受害人主张损害赔偿，显然有违社会基本的公平正义理念。

（2）允许死亡被侵权人的近亲属提起精神损害赔偿符合精神损害赔偿制度的抚慰功能。被侵权人死亡后，其近亲属因为其与被侵权人血缘、情感上的密切联系，而必然产生精神上的痛苦。这种痛苦虽不能通过金钱的方式得到真正补偿，但通过金钱的给付，能使其近亲属得到替代性满足，而且由侵权人替代性给付金钱，也可以使近亲属的愤怒情绪得到安抚。

（3）现行立法也对此作了回应。根据《侵权责任法》第18条中“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，死亡被侵权人的近亲属可以主张侵权责任。这里的侵权责任自然也包括精神损害赔偿责任。这里要注意的是在确定精神损害赔偿之诉的原告时，在无新的规定出台之前，仍应根据《精神损害赔偿解释》第7条之规定将有权起诉的原告分为第一顺序：死者的配偶、父母和子女；第二顺序：其他近亲属。只有在没有第一顺序的主体存活时，才能允许由其他近亲属以原告身份提起精神损害赔偿之诉。

11.在分期支付侵权损害赔偿费用过程中，出现一方当事人失踪或者死亡时，如何处理？（参考奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第193页。）

首先，当失踪或死亡的主体是赔偿义务人时，应由其保证人或担保财产支付。当上述担保不足以支付时，则由财产管理人以代管的失踪人财产或继承人在继承的财产范围内继续进行分期支付，如代管人或继承人拒绝进行分期支付，可由赔偿权利人以赔偿义务人或其继承人为被告向法院提起诉讼要求支付。其次，当失踪或死亡的主体是赔偿权利人时，则要进一步细化讨论。如果赔偿权利人已经失踪，其财产代管人可就赔偿权利人的损害代为继续主张分期支付。如果赔偿权利人已经死亡，此时就人身损害赔偿中的定期金性质部分，其继承人不得主张要求继续分期支付，这是因为人身损害赔偿中定期金性质的支付，特别是残疾赔偿金、残疾辅助器具费等的分期支付目的主要是为了支付或弥补受害人将来继续治疗费用、继续护理费和因残疾导致个人收入减少等损失。因此，当受害人死亡后，上述费用的继续支付已无法律依据，故其继承人无权主张赔偿义务人继续分期支付上述费用。另外，如果分期给付发生在当期期初，而在当期期中，赔偿权利人即已死亡，此时，赔偿义务人不得要求退回剩余一半给付金额，因为一次性支付方式中，已支付金额不得因赔偿权利人死亡而要求退回。同理，分期给付情况下，对已支付金额亦不得提出主张。

12.紧急避险所损害的权益是否包含避险人自身的合法权益？（参考奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第233～234页。）

紧急避险所损害的权益是否包括避险人自身的合法权益，对此，在学术界和审判实践中存在一定的争议。有人认为，紧急避险应仅限于给他人造成损害，而不包括给自己造成损害，因为在险情由人为原因引起的情况下，避险人（受害人）的损害是由于加害人的过错造成的，加害人理应承担侵权责任。我们认为，紧急避险行为一般仅造成第三人的损害，但在特殊情况下，因加害人的不法行为，被害人为摆脱其面临的极大危险，不得已而采取某紧急避险措施而使自己遭受损害，符合紧急避险的条件，也应属于紧急避险。如某甲因违规使用电器引发某乙等人居住的某幢楼房发生火灾，某乙居住在二楼，其所在的单元的楼梯被大火和浓烟封锁，致使某乙无法从楼梯逃生。在这种情况下，为避免因火灾而给自身带来损害，某乙从窗户跳下逃生，导致身体多处严重跌伤，受害人在此进退维谷之际采取的造成自身损害的行为符合紧急避险的条件，有权要求引发险情的人承担赔偿责任。此外，紧急避险应当包括避险行为导致本人合法权益受损的情形，也会更有利于对良好社会道德风尚的倡导，尤其是在因自然原因引发危险时，避险人为了使公共利益、他人合法权益免受危险而实施紧急避险导致自身受到损害的，避险人的这种损害自身较小的权益而保护国家、集体或者他人更大的权益的行为有利于全社会顾全大局、互助友爱的良好道德风尚的形成，法律对此应当加以鼓励和支持。因此，在此情况下，避险人有权依据紧急避险制度从受益人处获得适当的补偿。

13.如何判断紧急避险行为所引起的损害明显小于所避免的损害？（参考奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第233～234页。）

如何判断紧急避险行为所引起的损害明显小于所避免的损害，也就是保护利益和牺牲利益之间的法益应当如何权衡的问题。这一问题可以分解为两个小问题。一是可牺牲的利益的范围，即紧急避险的客体。有学者认为，应当将紧急避险行为损害的利益范围限定为财产利益。如果损害了他人的人身利益则属于避险过当行为，只有在特殊情况下，即这种伤害不可避免时，才允许在采取紧急避险行为时对险情引发人或第三人造成人身伤害。紧急避险的合法性根源之一在于利益之衡量，即保全之利益必大于受害之利益。由于人身损害难以量化比较，若得损害他人之人身，恐无法衡量其利益之大小。对此，我们认为，从防止紧急避险制度被滥用的角度来看，上述对紧急避险客体范围的严格限制具有合理性；但同时，又不宜完全排除人身权利作为紧急避险客体的可能，尤其是在为了使社会公共利益免受危险而实施紧急避险导致避险人人身受到伤害的情形下，其应构成紧急避险而获得相应的救助。当然，在审判实践中，应当结合具体案情，严格限制将人身权利作为紧急避险客体范围的适用情况。二是权益位阶问题。我国法律未对权益的价值次序作出规定。但一般而言，人身权利高于财产权利，人身权利中的生命权重于其他人身权利。避险行为所保护法益的价值要求远大于避险行为所侵害的价值。明知道同位阶同价值的利益，而损害其一保全另一利益的，属于单纯的风险转移，应属于避险过当。

14.如何判断义务人是否履行了安全保障义务？（参考奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第273～274页。）

判断义务人是否履行了安全保障义务，可以从以下四个方面加以把握：

第一，法定标准。如果法律对于安全保障的内容有直接规定的，应当严格遵守法律、法规的明确规定作出判断。例如，公安部《关于高层建筑消防管理规则》规定：“建筑物内的走道、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯，要完整好用。”这就是一种法定标准，是用于衡量高层建筑所有者或管理者是否尽到对火灾的预防义务的一条法定判断标准。

第二，特别标准。对于未成年人的安全保障义务，应当采用特别标准。如果在经营活动或社会活动领域，存在对儿童具有诱惑力的危险时，经营者或者社会活动组织者必须履行最高的安全保障义务。应当采取的保障义务包括：消除危险，使之不能发生；使未成年人与该危险隔绝，使其无法接触这个危险；采取其他措施，保障不对儿童造成损害。

第三，善良管理人的标准。如果法律没有规定确定的标准，是否履行了安全保障义务的判断标准，要高于侵权行为法上的一般人的注意标准。在美国侵权行为法中，对于受邀请而进入土地利益范围的人，土地所有人或者占有人应当承担的安全保障义务是很高的，标准是要保证受邀请人的合理性安全。这种安全注意义务可以扩展到受邀请者免受第三人的刑事攻击。在法国最高法院的判例中认为，在欠缺法定的作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父的判断标准加以确定。这种标准与德国法上的“交易上必要之注意”相当，都是要以交易上的一般观念，认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观地加以认定。行为人有无尽此注意义务的知识和经验，以及其向来用于事务所用的注意程度，均不过问。

第四，一般标准。这种标准分为两个方面，其一是经营者或者社会活动组织者对于一般的被保护人，所承担的义务就是对于隐蔽性危险负有告知义务。例如，对于进入商场并不想购物只是通过商场过道的人，经营者只对隐蔽危险负有告知义务，并非承担善良管理人的注意义务。其二是经营者或者社会活动组织者对于受邀请者进入经营领域或者社会活动领域的一般保护事项，例如对进入商场、列车、公共交通工具遭受窃贼侵害的危险，负有一般的告知义务和注意义务。[28]

15.如何确定《侵权责任法》中“动物饲养人或者管理人”的范围？（参考奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第527～528页。）

与《民法通则》第127条相同，《侵权责任法》第78条在动物致害责任主体上仍然使用了“动物饲养人或者管理人”的概念。在理解上有三点值得注意：（1）动物所有人自己饲养管理的情况下，“动物饲养人或者管理人”就当然包括了动物所有人。（2）在动物所有人委托他人饲养或者管理时，动物所有人应当原则上被排除于义务主体的范围。因为动物与建筑物不同，其饲养或者管理人能够通过自己的控制行为掌控其危险性扩散。正是基于此种考虑，《侵权责任法》第85条规定的（建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物致害）义务主体为“所有人或者管理人”。从文义解释角度看，在同为物的致害责任中，《侵权责任法》在两种不同的细分规定中有意作了区分性的规定，即已清晰表明了立法者的明确用意。但由于按照相关管理规定（以养犬为例），养犬人取得养犬登记证后，负有携犬到畜牧兽医行政部门批准的动物诊疗机构对犬只进行健康检查，免费注射预防狂犬病疫苗，领取动物防疫监督机构出具的动物健康免疫证的义务，而此中的“养犬人”主要是指犬只的所有人，因此如果因实施寄养（包括饲养与管理）的动物所有人未履行上述义务，而导致他人损害的，在解释上，所有人亦应当负连带责任。（3）占有动物的人，也应当纳入“动物饲养或者管理人”的范围。合法占有人（比如接受动物所有人委托的人及负责处理收容、没收犬只的犬只留检所等），因其对动物的直接控制而负有管理义务故可纳入“动物管理人”范围，自当负其责任。至于非法占有人（比如抢劫、抢夺、盗窃动物的人），一种观点认为也应当将纳入“动物饲养或者管理人”的范围，理由是尽管其为非法占有，但对社会公众而言，其仍应负担管理义务，唯如此才更有利于产生动物致害时更加充分地保护受害人。另一种观点则持相反意见，理由是法律条文中所表述的“动物饲养人或者管理人”，应当是指基于合法的根据或者事由饲养或者管理动物的人。我们倾向于后一种观点。由此推展，在动物被遗弃或者逃逸的情形下，占有人出于无因管理亦应纳入合法占有。对此应当结合《侵权责任法》第82条和第83条规定处理，换言之，动物饲养人、占有人以及第三人都会成为责任主体。

在上述基础上，如果在非法占有期间（抢劫、抢夺、盗窃动物等情形），因第三人过错发生了动物致害，动物饲养人或者管理人应否按照《侵权责任法》第83条承担责任呢？对此有不同见解：一种观点认为动物饲养人或者管理人只有在能够证明已经尽到必要且足够的看管、防护义务的情况下，才能够免除责任；第二种观点认为，比照《侵权责任法》第82条规定精神，按照相同问题同种处理的原则，应当由非法占有人承担责任。在《侵权责任法》对此问题没有作出规定的情况下，上述观点有一定道理。借鉴与参考侵权法理上有关动物被侵夺后致害的一般处理原则以及“因果关系中断”理论，我们目前倾向于将第一种观点和第二种观点综合起来的立场。

16.两次伤残鉴定，受害人的误工费应算至哪一次定残日前一天？（参考《人民司法•应用》2010年第3期，司法信箱）

理论上，对受害人的赔偿采完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残日之前一日得误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。

例如，一起交通事故人身损害赔偿案件中，受害人在起诉前由交警部门委托进行了伤残等级鉴定，起诉后加害人提出异议并要求重新鉴定。法院在征求双方当事人意见后，委托另一鉴定机构对受害人进行了第二次伤残鉴定，并采纳了该次鉴定结果。对该受害人的误工费计算时间应截至哪一天，一种意见认为，误工费应算至第一次定残日前一天，因为第一次伤残鉴定已经确定了伤残，可以算作误工的截止时间。另一种意见认为，该受害人的误工费应算至第二次定残日前一天，理由是法院应当根据审理查明的事实作出裁判。本案法院采纳了第二次伤残鉴定的结论，也就推翻了第一次评残的结论，第一次评残也就不具有法律效力。因此法院应以第二次伤残鉴定的时间来确定误工费的数额。请问，哪种意见正确？本案中第一次伤残鉴定结论是没有法律效力的，故应以第二次伤残鉴定结论作出的时间来确定误工费的数额。因此，笔者认为，第二种意见是正确的。

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[1]人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算，伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。

[2]因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或应当知道受到污染损害时起计算。

[3]编者注：本条适用应当注意三个方面：第一，本法涉及到保护范围的规定，采用了“民事权益”的表述，与《民法通则》第106条的规定保持了内在的一致性。第二，《侵权责任法》将隐私利益上升为法定权利的法律。第三，本条主要作用是确定侵权责任法的保护范围，对于侵权责任是否成立及如何承担应与侵权责任的一般条款和分则中的具体条款配合适用。

[4]编者注：本条适用应当注意两个方面：第一，责任主体的财产不足以同时满足民事责任、行政责任和刑事责任，才出现民事责任优先的问题。第二，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条和《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定与《侵权责任法》民事责任优先原则是存在冲突的。上述司法解释的规定，在同一行为同时产生刑事责任和侵权责任的情形，不当地剥夺了被侵权人请求精神损害赔偿的权利，殊不妥当。既违背实体法的价值评价标准，在程序法上亦无坚强的理由。在《侵权责任法》施行后，根据法律的效力级别，应当适用本条的规定，允许当事人在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿。

[5]编者注：在适用本条第2款时，应当注意：过错推定责任不是一个独立的完整的侵权责任成立规范，法院也不能仅仅以该款作为裁判的依据，而必须结合法律中明确规定了过错推定责任的条款，例如，在处理窨井等地下设施造成他人损害的侵权案件，法院应当依据《侵权责任法》第91条第2款以及本条第2款作出裁判。

[6]编者注：本法第8～12条对多数人侵权进行了完整的分类，明确了各种类型的构成要件，将狭义共同侵权限定为主观共同侵权，而将客观共同侵权排除在狭义共同侵权之外，改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定。

[7]编者注：本条与本法第11条同属分别侵权制度，但在构成要件上有所不同，第11条的构成要件更加严格，要求“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。根据本条规定，数个行为人应当承担按份责任；而根据第11条，要求各个行为人承担连带责任。在处理数人实施侵权行为的具体案件时，首先需要看是否满足第8条共同侵权制度规定的构成要件；不符合的，看其是否满足本法第11条的构成要件；也不符合的，再看其能否适用本条规定。

[8]编者注：需要注意的是：第一，本条将残疾赔偿金和死亡赔偿金还原为对受害人未来收入损失的赔偿，在支付了赔偿金的情况下，不再赔偿被抚养人生活费，因为被抚养人生活费已经包含在死亡赔偿金之中。第二，本条是人身损害财产性赔偿的范围，并未包括被侵权人的精神损害赔偿，被侵权人可以依据本法第22条的规定向侵权人请求精神损害赔偿。

[9]编者注：需要注意的是从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条及本法第70条、第80条可以看出“过失相抵”不只适用于过错原则，也适用于无过错原则。

[10]编者注：需要注意本条对《民法通则》第133条的规定做了两处修改：首先，加重了监护人的责任。为了保护被侵权人的合法权益，使其受到的损害能够得到全部的赔偿，本条规定对于无民事行为能力人或者限制行为能力人赔偿后，其财产不足的部分，需要由监护人给予全部赔偿，而不仅仅是给予适当的赔偿。其次，单位承担监护人的，应当承担与非单位监护人同样的责任。

[11]编者注：需要注意的是：在《侵权责任法》出台之前，《医疗事故处理条例》及司法解释将医疗活动中的事故以是否为医疗事故而适用不同的规则。二者在责任范围、赔偿标准及鉴定等方面都不相同。《侵权责任法》中增加了“医疗损害责任”一章，调整范围涵盖了医疗事故和非医疗事故。患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用本法的各项规定，从而有利于消除二元化现象。本章的“损害”指的是依照本法规定，医疗机构应当承担侵权责任的患者损害，不包括实施正常的医疗行为无法避免的患者肌体损伤或者功能障碍。

[12]编者注：本条对《医疗机构管理条例》第33条进行了限制性具体规定，只有在抢救生命垂危的患者等情况下，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，才可以立即实施相应的医疗措施。

[13]编者注：值得注意的是，从侵权纠纷角度研究环境污染责任，根据不同的污染源，适用不同的归责原则。居民之间生活污染适用过错责任，主要由《物权法》规定的相邻关系解决，不受本章调整。而企业生产污染等污染环境的，适用无过错责任，主要由《侵权责任法》、《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等相关法律调整。

[14]编者注：需要注意本条与相关法律之间的关系。以《铁路法》为例，该法第18条有关免责事由的规定明显与本条规定相左。从理论上说，本条规定在《侵权责任法》，较之于《铁路法》，二者系一般法与特别法的关系，根据特别法优于一般法的规则，应该优先适用特别法。但《侵权责任法》又是新法，因此，又有新法优于旧法规则的适用。于是“新法优先于旧法”与“特别法优先于一般法”的规则之间就产生了矛盾。此时，应考察此前的相关规定与高度危险责任的一般原理或明确规定是否一致，在本条明确规定只有受害人故意或不可抗力方可免除责任的情况下，《铁路法》的规定因其明显违反新法，而不应予以适用；不仅不应予以适用，而且还要根据《侵权责任法》的明确规定或确立的一般原理予以修改甚至废止。其他的有关法律法规也应作相同理解。

[15]1979年7月1日起恢复归内蒙古自治区管辖。

[16]案例来源：《最高人民法院公报》2006年第12期。

[17]案例来源：《最高人民法院公报》2007年第2期。

[18]案例来源：《最高人民法院公报》2008年第11期。

[19]案例来源：《最高人民法院公报》2008年第10期。

[20]案例来源：《最高人民法院公报》2006年第6期。

[21]案例来源：《最高人民法院公报》2006年第8期。

[22]案例来源：《最高人民法院公报》2006年第11期。

[23]案例来源：《最高人民法院公报》2007年第5期。

[24]案例来源：《最高人民法院公报》2007年第7期。

[25]案例来源：《最高人民法院公报》2011年第11期。

[26]案例来源：《最高人民法院公报》2011年第11期。

[27]案例来源：《最高人民法院公报》2005年第5期。

[28]杨立新：《侵权责任法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2008年版，第188页。