第二章 有限责任公司的设立和组织机构

第一节 设立

第二十三条【有限责任公司的设立条件】

设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有公司住所。

注解

股东人数的限制，既包括参与公司设立的原始股东，也包括公司设立后由于新增出资、转让出资、公司合并等原因新增加的股东。股东人数符合法定要求，适用于国有独资公司和一人有限责任公司。

应用

26.实务中如何具体理解有限责任公司的设立条件

实践运用中需注意，由于本条仅仅是有限责任公司设立条件的一般规定，因此需要联系其他法律、行政法规的相关条文来理解和运用。具体而言，需要具备下列条件：（1）股东符合法定人数。由于有限责任公司有明显的人合性特征，所以法律对其股东进行了一定的限制，具体参见本法第24条。（2）股东共同制定公司章程。制定公司章程是公司设立的必要条件和必经程序之一。《公司法》在第25条对此做了具体的规定。（3）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。有关有限责任公司的名称的具体要求参见国务院发布的《公司登记管理条例》和国家工商行政管理局发布《企业名称登记管理实施办法》。关于有限责任公司的组织机构的组建应依据本法第2章第2节中的具体规定。（4）有公司住所。关于对有限责任公司的住所的确定，各国对此有不同的规定，主要有管理中心所在地说、营业中心所在地说、依章程之规定说。依据本法第10条的规定，我国以主要办事机构所在地为住所。

第二十四条【股东人数】

有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

注解

根据本条规定：设立有限责任公司必须是50个以下的股东；50个以下的股东必须都要出资，才能设立有限责任公司，不出资的不能成为有限责任公司股东，而且股东的出资必须符合法律规定的要求；50个以下的股东，既可以是自然人，也可以是法人。作为自然人股东，应该具有民事行为能力。

需要注意的是，虽然本条可以看成对公司设立时和存续期间股东人数的限制，但是两者之间还是有一些区别。其中一个关键的方面是法律对两者的行为能力的要求不同。设立有限责任公司的行为属于法律行为的范畴，公司设立人必须具备完全的行为能力；而对股东，法律则没有此要求，只要具备权利能力即可。如本法第75条规定，只要公司章程没有加以限制，在自然人股东死亡后，其继承人可以继承股东资格，而没有对继承人的行为能力加以要求。

应用

27.有限责任公司的股东有何形式

依据有限责任公司股东的身份不同，可分为四类：（1）法人股东。一般而言，公法人除非得到明确的授权，一般不得投资开办公司，典型的如党政机关法人。其余的法人，除非法律、行政法规明确禁止，都可以成为股东。（2）自然人股东。凡具有民事权利能力和完全民事行为能力的人均可以投资设立有限责任公司。但是一些特定人员被排除在外，如党政机关、军队中从事特定职业的人，以及受到竞业禁止的人等。（3）国家股东。国家作为有限责任公司的股东须由其授权的投资机构或部门作为代表。（4）公司做自己的股东。这在一般情况下是不被允许的，但也存在例外，如为了保护异议股东的权利，允许公司回购异议股东持有的股份。

28.虚拟股东具不具备股东资格

虚拟股东是指以现实社会中根本不存在的人的名义在工商局出资登记为公司股东，其主要目的是为了规避法律的禁止性规定，因此，对其应加以禁止，不应确认其股东资格。

职工作为出资人因受到工商登记的股东人数限制，其出资人的股东资格被公司指定隐名于登记股东名下，并且这种形式通过公司章程固定化。要求确认股东地位的显名诉请能否成立，应以是否具备了实名登记的条件为前提。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第22条

第二十五条【公司章程内容】

有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；

（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

注解

公司章程所记载的事项可以分为必备事项和任意事项。必备事项是法律规定在公司章程中必须记载的事项，或称绝对必要事项，包括本条前七项规定等。任意事项是由公司自行决定是否记载的事项，包括公司有自主决定权的一些事项。

另外，实务运用中需要注意，《公司法》的规定适用于所有公司，确立的只是一般规则。但每一个公司都有自身的独特之处，所以每个公司都需要制定适合本公司特点的具体的自治规则。因此，公司应当利用《公司法》中一些授权性规范，有针对性地做出具体规定，成为本公司组织和经营活动的自治规则，使公司章程的规定更具可操作性，以便实现《公司法》和公司章程在公司治理中的有机结合。这里需要注意的是，本条提到的前七项是公司章程中必须要包含的，此外，公司可以根据自己的实际情况，进行一些任意事项的记载，但是这些事项记载时应该符合相关法律、法规的规定。例如，公司名称的确定还需要参见《公司登记管理条例》的有关规定等。

应用

29.股东可以委托他人在公司章程上代为签名吗

股东应当在公司章程上签名、盖章，一般情况下应由股东本人亲自为之，但股东也可以委托他人代为签名、盖章。委托他人代为签名、盖章的，股东应当签署授权委托书，写明委托代理人的姓名、授权事项等。此外，股东在公司章程上签名、盖章，应当既签名，又盖章。

30.公司章程中有关退股的规定是否有效

公司章程是公司组织及活动的基本准则。在作为特殊企业的资产评估公司章程规定股东退休时必须退股，退股时以退股月份上月为结算月份，退还其在公司享有的净资产份额时，股东与公司应该按章履行。（《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第5期：上海大成资产评估有限公司诉楼建华等其他与公司有关的纠纷案）

第二十六条【注册资本】

有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

注解

有限责任公司的注册资本以公司登记机关登记的数额为准。注册资本是设立公司的法定登记事项，没有注册资本，公司登记机关不予登记，不发营业执照。

应用

31.应如何理解有限责任公司注册资本的构成

有限责任公司注册资本的构成有两个方面的含义：（1）由全体股东的出资额构成，即所有股东的出资额之和，为公司注册资本额；（2）由股东认缴出资额构成，所谓“认缴出资额”，是指股东共同制定的公司章程中规定的各股东出资的数额。公司登记时，股东应当缴纳一定数额或者比例的出资，所以认缴出资额由实缴出资和应缴出资两部分构成。

第二十七条【出资方式】

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

注解

1.货币出资。股东用货币出资，除了人民币外，还可以用外币出资。如中外合资经营企业为有限责任公司，合营企业各方用现金（货币）出资时，中方合营者的货币一般为人民币，外国合营者一般为外币，外币可以按照规定折算成人民币或者套算成约定的外币。

2.实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资。实物是指房屋、机器设备、工具、原材料、零部件等有形财产。知识产权包括专利权、商标权、著作权等。土地使用权是指国有土地和农民集体所有的土地，依法明确给单位或者给个人使用的权利。以上述财产出资的，必须评估作价，并依法办理转让手续。

3.其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，如股权、债权、探矿权、采矿权等，可以用于出资。

4.法律、行政法规规定不得作为出资的财产。如股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

应用

32.判断公司出资形式适格性的标准

本条规定确立了判断公司出资形式适格性的标准，一是可以估价，要求出资不仅应有使用价值，还应具备货币衡量的价值；二是具有可转让性。根据股东权及公司财产权的性质，股东的出资在股东与公司之间实际发生了权利主体的转移，因此可转让性是出资的必然要求；三是要具有合法性，法律、行政法规规定不得作为出资的财产不得作为公司出资。如《公司登记管理条例》第14条规定股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

33.非货币财产出资在实践中的问题及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对其是如何规范的

《公司法》许可股东用一定的非货币财产出资，但没有明确规定非货币财产出资的相关标准及程序。为保障公司资本的充实和维护公司债权人的利益，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对非货币财产出资进行了专门规范。

首先，未评估作价的非货币财产由于其实际价值是否与章程所定价额相符并不明确，在当事人请求认定出资人未履行出资义务时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定此时法院应委托合法的评估机构进行评估，然后将评估所得的价额与章程所定价额相比较，以确定出资人是否完全履行了出资义务。这种由法院委托评估的方式既可以便捷地解决纠纷，也可以尽快落实公司资本是否充实。

其次，设定了非货币财产出资到位与否的司法判断标准，尤其是对于权属变更需经登记的非货币财产，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》坚持权属变更与财产实际交付并重的标准。即：该财产已实际交付公司使用但未办理权属变更登记的，在诉讼中法院应责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续。在该期间办理完前述手续后，法院才认定其已履行出资义务。另一方面，出资人对非货币财产已办理权属变更手续，但未实际交付公司使用的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定法院可以判令其向公司实际交付该财产、在交付前不享有股东权利。这些规定旨在敦促出资人尽快完全履行出资义务，保证公司资本的确定。同时，对用土地使用权、股权这些较为常见的非货币财产出资的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》也规定了出资义务履行的认定标准。

再次，出资人用自己并不享有处分权的财产进行出资时，该出资行为的效力并非一概予以否认。因为无权处分人处分自己不享有所有权（处分权）的财产时，只要第三人符合《物权法》第106条规定的条件，其可以构成善意取得，该财产可以终局地为该第三人所有。而出资行为在性质上属于处分行为，出资人用非自有财产出资，也属于无权处分，那么在公司等第三人构成善意的情形下，其也应当适用善意取得制度。这有利于维持公司资本，从而保障交易相对人的利益。所以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定以不享有处分权的财产出资的，出资行为的效力参照《物权法》第106条的规定处理。而对实践中出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币用于出资的，尤其应防止将出资的财产直接从公司抽出的做法，此时应当采取将出资财产所形成的股权折价补偿受害人损失的方式，以保障公司资本之维持、维护公司债权人利益，所以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》明确规定此时法院应当采取拍卖或变卖的方式处置该股权。

34.出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，应如何处理

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

配套

《公司法》第82条；《公司登记管理条例》第14条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第7—11条

第二十八条【出资义务】

股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

注解

按期足额缴纳出资，是股东的一项重要法定义务，必须严格履行。如果股东没有按期足额缴纳公司章程中规定的自己所认缴的出资额，则需依法承担相应的法律责任：（1）承担继续履行出资义务的责任。特别是在人民法院受理公司破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，破产管理人仍应该要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。（2）向其他股东承担违约责任。股东未按照公司章程规定的时间、金额缴纳出资，就是违反了公司章程规定的出资义务，构成了对其他已经履行缴纳出资义务的股东的违约，应当依法向其他股东承担违约责任，如支付已经支出的公司开办费用以及占用资金的利息损失等。

股东在共同制定公司章程中，应当对股东不按期履行缴纳出资义务的构成条件、承担违约责任的形式等，尽量作出具体、详细的规定，以便在出现该种情形时，能够比较明确地确定不按期缴纳出资股东的具体责任，避免产生不必要的纠纷。

应用

35.其他股东对违反出资义务股东有什么样的请求权

从股东之间关系来看，股东为组建公司而签订的发起人协议构成约束股东的合同，各股东须按照发起人协议的约定享有权利、承担义务，每一位缔约当事人负有按照发起人协议进行出资的合同义务，如果其中一个或几个股东没有履行或没有适当履行其出资义务，即构成对协议的违反，应当对其他股东承担违约责任。当然，如果其他股东本身也违反了出资义务，是无权要求其他股东承担违约责任的。

36.公司对违反出资义务的股东有何种请求权

章程是以书面形式固定下来的全体股东的共同意思表示，公司章程一经签署和批准，其效力及于公司及所有股东，章程中关于各股东的出资方式及出资额的约定，是股东基于其股东地位，对公司作出的为一定给付的承诺，是股东必须履行的义务。股东不履行出资义务，公司当然享有出资请求权。同时，这种责任的追究属于公司对股东的权利，而不属于股东对股东的权利，因此，公司出资纠纷的原告应当为公司，未出资的股东为被告。同时，对出资不实责任的追究是《公司法》的强制性规定，无论公司本身还是公司的股东都无权改变或放弃，如果公司不予追究，股东仍有权代表公司提起诉讼。如果公司放任不履行出资的行为持续，将构成《公司法》上的违法行为——虚假出资。

37.出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，或者已办理权属变更登记但未实际交付，因此而起诉至人民法院的，应如何处理

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。

38.出资人以其他公司股权出资应符合什么条件才可以认定为已履行出资义务

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第11条的规定：“出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；

（四）出资的股权已依法进行了价值评估。

股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。”

39.股东未履行或未全面履行出资义务的，公司或者其他股东可否提起诉讼

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条的规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。

股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”

40.股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司对其股东权利作出相应合理限制，或者解除该股东的股东资格，是否有效?法院应如何处理

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第16、17条的规定，股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。

有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。

在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

41.股东未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，并以超过诉讼时效期间为由进行抗辩，应如何处理

公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第13条第2款、第14条第2款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

42.当事人对是否已履行出资义务发生争议，举证责任应如何分配

当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。

43.股东如何履行出资义务

注册资本是公司最基本的资产，确定和维持公司一定数额的资本，对于奠定公司基本的债务清偿能力，保障债权人利益和交易安全具有重要价值。股东出资是公司资本确定、维持原则的基本要求，出资是股东最基本、最重要的义务，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理财产权的转移手续。（《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第2期：中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处与新疆华电工贸有限责任公司、新疆华电红雁池发电有限责任公司、新疆华电苇湖梁发电有限责任公司等借款合同纠纷案）

配套

《企业破产法》第35条；《公司注册资本登记管理规定》第5-7条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第10—11、13、17、18、20、21条

第二十九条【设立登记】

股东认足公司章程规定的出资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件，申请设立登记。

公司登记申请书，应当是公司法定代表人签署的设立登记申请书。实务运用中需注意以下三点：（1）本条对于设立登记的程序作了较为详细的规定，具体而言应遵循如下几个方面：①申请提出的时间为“首次出资经法定的验资机构验资后”，这是对原公司法“股东的全部出资经法定的验资机构验资后”进行的修改，是因应我国公司法的资本制度之结果。公司法允许分期缴纳，在第一期缴纳完成后就可以提出申请。②公司设立登记的提出申请的主体只能是特定的人，即“全体股东指定的代表或者共同委托的代理人”。③登记只能依法向公司登记机关提出，同时需要遵守《公司登记管理条例》第二章的有关规定，该条例对有限责任公司登记管辖做了划分，需要特别加以注意。（2）本条仅规定了申请登记时需要“提交公司登记申请书、公司章程等文件”，管理机关审查的对象也主要是申请人所提交的文件。具体的公司设立所需要提交的文件规定在《公司登记管理条例》第20条中，需要加以注意。（3）本条在操作过程中还涉及与行政机关的关系，所以还需对相关的法律、行政法规加以注意。例如《行政许可法》规定，如果存在公司登记机关在一定的时间内对于符合条件的公司申请不予登记的情形，申请人可通过提起行政复议、行政诉讼等方式来获得救济。

应用

44.申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交哪些文件

根据《公司登记管理条例》的规定，除了登记申请书、公司章程外，申请设立有限责任公司，还应当向公司登记机关提交下列文件：全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；股东的法人资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；公司法定代表人任职文件和身份证明；企业名称预先核准通知书；公司住所证明。此外，法律、行政法规规定设立公司须经有关部门批准的，或者公司经营项目必须经有关部门批准的，在申请设立登记时，应当向公司登记机关提交有关的批准文件。

配套

《公司登记管理条例》第17-25、50-57条

第三十条【出资不足的补充】

有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

注解

造成非货币出资的财产价额在公司设立时显著不足主要有以下几种原因：1.评估错误；2.出资人故意弄虚作假；3.非货币出资评估无误，但在公司设立时，因市场行情变化使其价值显著降低。因此，《公司法》规定了股东的出资填补责任，以确保公司资本的充实。同时公司设立时的其他股东对出资不实的情况承担连带责任。

应用

45.如何理解本条中其他股东承担的连带责任

此连带责任是《公司法》强制规定的法定责任，不以发起人之间的约定为必要。同时先行承担出资填补责任的发起人，可向违反出资义务的股东求偿，亦可要求其他发起人分担。需要进一步说明的是，股东出资不足，除了补足差额外，还必须向其他已经足额出资的股东承担违约责任。

46.在股东出资不实的案件中，应当如何举证

民事诉讼中，对股东出资不实提起诉讼的主体有公司、公司的股东及公司债权人。不论是哪一主体，追究出资不实股东民事责任的前提必然是证明出资不实的事实。然而，由于股东出资不实一般都经过了一定时间，公司设立时又有验资报告验资，所以，对事实举证是实践中的难点。主要有三种方式：

第一，主要以核查公司财物资料和验资报告为介入点。通过各种有效手段，获取债务人公司设立时原始的验资报告和成立时的财务报表如资产负债表与相关财务资料，通过比对公司原始财务凭证与验资报告所附的财务凭证的差异，发现疑点，再通过检查财务报表中与验资报告列明的入资凭证相对应的科目，查实该凭证的真伪。如果出资存在瑕疵，财务报表上必然无记载、记载不全或记载有矛盾，从而论证出验资报告的结论无事实依据，如此，虽然不能证实出具验资报告的会计师事务所有任何过错，但可以证实股东向会计师事务所出具与其公司财务账册不一致的凭证，股东不实出资的事实由此可以初步证实。

第二，调查股东本身的工商登记资料，查找相关财务报表或公司资产评估报告，核查公司长期对外投资科目的具体金额是否与该股东支付的投资款一致。

第三，查阅公司股东会会议记录，公司已出资股东往往要求出资不实的股东补足注册资金，这种要求有时会在公司股东会会议上提出，如含有这部分内容的股东会记录，亦可达到有效证明的目的。

债权人主张公司股东出资不实而承担举证责任时，往往存在一定的困难。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，债权人可以充分利用该条，要求法院认定对股东出资是否到位由公司及其股东负举证责任。

47.出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，出资人是否应承担补足出资责任

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第16条

第三十一条【出资证明书】

有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

出资证明书应当载明下列事项：

（一）公司名称；

（二）公司成立日期；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

（五）出资证明书的编号和核发日期。

出资证明书由公司盖章。

注解

出资证明书，又称股单，是指有限责任公司成立后，由公司向股东签发的证明股东已经履行出资义务的法律文件，是投资人成为有限责任公司股东，并依法享有股东权利和承担股东义务的法律凭证。

需要明确的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》对于公司未按规定签发出资证明书、将股东名称记载于相关文件的，明确赋予当事人请求公司履行此类义务的诉讼权利。

应用

48.出资证明书的转移是否会带来股权的转移

作为股东出资的对价，股东享有公司的股权，公司通过签发出资证明的方式来证明其股东权利。但是由于出资证明不是权利证书，因而它的移转并不带来股权的转移。所以，如果要转移有限责任公司的股权，并不能通过转移出资证明的方式完成。如果发生股东出资的转让则应该注销原有的出资证明书，并发给新股东新的出资证明书。并且，签发出资证明是公司的义务，公司不得拒绝签发。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第23、24条

第三十二条【股东名册】

有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

注解

所谓股东名册，是指有限责任公司依照法律规定对本公司进行投资的股东及其出资情况登记的簿册。股东名册是法律规定有限责任公司（国有独资公司、一人有限责任公司除外）必须置备的文本。股东名册的效力主要有：（1）推定效力。在股东名册上记载为股东的，推定其为公司股东。（2）免责效力。即公司依法对股东名册上记载的股东履行了通知送达、公告、支付股利、分配公司剩余财产等义务后，即使股东名册上的股东为非真正的股东，公司也可免除相应的责任。（3）对抗效力。本条第三款规定若股东的姓名或者名称及其出资额未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。表明股东身份并不需要在登记管理机关登记才产生，但是如果不经登记其效力只及于公司和股东之间，不具有对外的效力。

应用

49.有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立的合同效力如何?以及因投资权益的归属发生争议，应如何处理

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

50.名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，是否有效

名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

51.公司债权人因实际出资人未履行出资义务为由，请求名义股东承担责任，法院应否支持

公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

配套

《公司登记管理条例》第35条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第24、25、26、27条

第三十三条【股东查阅、复制权】

股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

注解

修改后的《公司法》扩大了股东有权查阅的范围，如有限责任公司的公司章程、董事会会议决议、监事会会议决议。这样的修改对于保护股东权利有重要的意义。修改后的《公司法》还增加了股东有权查阅公司账簿的规定，当然股东要有正当的理由才能查阅账簿。

需要注意的是，本条没有规定股东在要求查询本条第1款规定的几类文件遭公司拒绝时，将获得什么样的救济。需要明确股东有权查阅有关资料，其实也明确了不得拒绝提供相应的文件，否则，股东应该有权向法院起诉。在诉讼过程中，上述的文件是诉讼的重要证据时，如果公司拒绝提供，可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。”即当证据持有人拒不提供证据时直接做出利于股东的认定。

应用

52.什么是股东知情权

严格讲，“股东知情权”是对一组股东权利集合、抽象之后的理论概念，世界各国的公司法立法中都没有这个名词的出现。股东知情权可以界定为法律赋予股东通过查阅公司的财务会计报告资料、账簿等有关公司经营、决策、管理的相关资料以及询问与上述有关的问题，实现了解公司的运营状况和公司高级管理人员的业务活动的权利。股东知情权在股东权利体系中具有基础性的地位，是股东实现其他股东权的基础。这一权利的行使，不仅直接涉及股东自身权益的实现，而且与公司管理能否规范化的问题紧密相连。

修订之后的《公司法》中的股东知情权形成了比较完整的权利体系，包括查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告以及要求查阅公司会计账簿权。这种变化表明股东的知情权在更大程度上获得了法律的尊重和承认，能够使股东更广泛地了解和监督公司经营信息，切实地保护自己的合法权益。

53.股东行使知情权能否查阅公司会计原始凭证

《公司法》对此并没有作出规定，但依照《会计法》的规定，会计账簿是根据会计原始凭证制作的，如果只允许股东查阅会计账簿而不能查阅原始凭证，股东无法将会计账簿与最真实的原始凭证相对比，很难获得充分、真实、全面的公司各项信息，则股东难以实现其查阅公司会计账簿的目的。

但是，由于会计账簿涉及公司的商业秘密和其他重要的信息，因此，《公司法》对股东查阅公司会计账簿设置了程序和目的上的限制。如，股东要查阅公司会计账簿必须提出书面请求，并说明目的，其查阅的范围应当限定在其正当目的对应的范围之内。此外，公司认为股东查阅会计账簿有不正当目的的，可以拒绝股东查阅。

54.在行使股东知情权时，如何认定股东具有不正当目的、可能损害公司合法利益的情形

股东知情权是指股东享有了解和掌握公司经营管理等重要信息的权利，是股东依法行使资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的重要基础。账簿查阅权是股东知情权的重要内容。《中华人民共和国公司法》第三十三条第二款规定：“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”股东要求查阅公司会计账簿，但公司怀疑股东查阅会计账簿的目的是为公司涉及的其他案件的对方当事人收集证据，并以此为由拒绝提供查阅的，不属于上述规定中股东具有不正当目的、可能损害公司合法利益的情形。（《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第8期：李淑君、吴湘、孙杰、王国兴诉江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷案）

第三十四条【分红权与优先认购权】

股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

注解

股东作为公司的投资人，其投资的目的就是为了获得利润。公司的利润，在缴纳各种税款及依法提取法定公积金等之后的盈余，就是可以向股东分配的红利。股东应当按照实缴的出资比例分取红利。

所谓按照实缴的出资比例，是指按照股东实际已经缴纳的出资占公司注册资本总额的比例。但是，如果全体股东约定不按照出资比例分取红利的，则可以不按照股东的出资比例分取红利。这表明，公司如何向股东分配利润，决定权在股东，由股东根据具体情况作出决定。

有限责任公司决定新增注册资本时，股东有权优先认缴公司新增资本。只有在股东不认缴时，方允许其他投资者认缴，成为公司新的股东。

应用

55.人民法院是否应限定优先认缴权的行使时间

根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。从权利性质上来看，股东对于新增资本的优先认缴权应属形成权。现行法律并未明确规定该项权利的行使期限，但从维护交易安全和稳定经济秩序的角度出发，结合商事行为的规则和特点，人民法院在处理相关案件时应限定该项权利行使的合理期间，对于超出合理期间行使优先认缴权的主张不予支持。（2010年11月8日中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2010）民提字第48号：绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案）

第三十五条【不得抽逃出资】

公司成立后，股东不得抽逃出资。

注解

股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础。同时，公司一旦成立，股东的出资就成为公司的财产，即股东的出资形成有限责任公司的全部法人财产，是公司对外承担债务责任的保证。因此，股东在公司成立之后，不得抽逃出资，使公司财产减少。如果违反法律规定抽逃出资的，股东要承担相应的法律责任。

应用

56.应如何理解抽逃出资行为

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

57.要求股东不能抽逃出资，是否意味着公司不能减少注册资本

要求股东不得抽逃出资，目的是为了防止因股东抽逃出资而减少公司资本。但是并不排除股东通过法定的减资程序来注销股份，收回出资，或者终止公司，用清算的方式收回出资。如果股东想撤回在公司的投资，可以按照《公司法》允许的方式，实现出资的撤回，如股东将自己在公司的出资转让给其他股东，或者与其他股东协商并经股东会按照法律规定或者公司章程规定作出决议向股东以外的其他人转让出资等，在不减少公司注册资本的情况下，撤回自己在公司的投资。

58.股东抽逃出资，抽逃出资的股东及协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担什么责任

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

配套

《公司法》第200条；《公司登记管理条例》第67条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（三）第12、13、14条

第二节 组织机构

第三十六条【股东会的组成及地位】

有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

注解

股东会，是指依照《公司法》和公司章程的规定设立的，由全部股东共同组成的，对公司经营管理和各种涉及公司及股东利益的事项拥有最高决策权的机构，是股东在公司内部行使股东权的法定组织。

应用

59.有限责任公司都要设股东会吗

不是，有几种特殊形式的有限责任公司不设股东会。如一人公司、国有独资公司都不设股东会。此外，依据《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的规定，合营企业设董事会，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。

配套

《公司法》第61、66条；《中外合资经营企业法》第6条；《中外合资经营企业法实施条例》第30条

第三十七条【股东会职权】

股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

注解

股东会职权，可以归纳概括为几个方面的内容：（1）投资经营决定权；（2）人事决定权；（3）重大事项审批权；（4）重大事项决议权；（5）公司章程修改权；（6）其他职权。

注意，本条在运用的过程中还需遵循其他法律的规定。比如第6项“审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案”，其决策仍应以遵循《公司法》的规定为前提，尤其是《公司法》第166条的规定。另外，第11项“公司章程规定的其他职权”，不能以公司章程的规定剥夺本法所规定的属于股东会之法定职权。

第三十八条【首次股东会会议】

首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

注解

首次股东会会议，是指有限责任公司第一次召开的有全体股东参加的会议。出资最多，应当是指向公司实际缴付的出资最多，只认缴而没有实际缴纳的出资，不应当计算在内。

第三十九条【定期会议和临时会议】

股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。

注解

股东会的定期会议，是指按照公司章程的规定在一定时期内必须召开的会议。定期会议应当依照公司章程的规定，按时召开。这就要求公司章程对定期股东会议作出具体规定。股东会的临时会议，是指公司章程中没有明确规定什么时间召开的一种不定期会议。临时会议相对于定期会议，指在正常召开的定期会议之外，由于法定事项的出现而临时召开的会议。临时会议是一种因法定人员的提议而召开的会议。

配套

《公司法》第100条

第四十条【股东会会议的召集与主持】

有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。

董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

应用

60.有限责任公司与股份有限公司的股东（大）会有何异同

在会议的召集人方面，有限责任公司的第一次股东会议由出资最多的股东负责召集，此后的会议一般情况下由董事会或者执行董事召集。股份有限公司的股东大会一般情况下由董事会召集。

由于有限责任公司与股份有限公司的股东人数、公开程度有较大差别，因此在股东（大）会的召集程序上，两种公司各有不同。有限责任公司召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东。股份有限公司召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，还应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。未在前述通知中列明的事项，股东大会不得对其作出决议。

在表决方式上，有限责任公司和股份有限公司基本都是采取“资本多数决”的方式，即股东按照其出资比例对决议内容行使表决权；但同时，《公司法》也赋予了有限责任公司章程另行规定股东行使表决权方式的权利。

配套

《公司法》第101、102条

第四十一条【股东会会议的通知与记录】

召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

注解

会议记录是法律明确规定的要求，公司不得违反。股东会会议的召集人、主持人，应当对会议记录作出具体安排，指定专人进行记录。会议记录的内容，是所议事项的决议，即会议讨论的议题及其结论性意见。出席股东会会议的股东，需要在会议记录上签名。会议记录是股东为决议后果承担法律责任的依据，与会股东的签名就是对决议负责认可，未参加会议、拒绝签字或签字否定决议的股东，对股东会决议不负责任。

应用

61.采取在公司公告栏张贴公告的形式通知股东参加股东会会议是否适当

股东会会议通知是股东得以参加股东会并行使其干预权的前提，公司通知股东参加股东大会的通知应为能够到达股东、为股东所知晓的实质意义通知。仅采取在公司公告栏张贴公告的形式进行通知，显然不能保证该公告能够有效到达全体股东，能够为全体股东所知晓，其只是走通知形式的程序性通知，而非实质意义通知。

第四十二条【股东的表决权】

股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

注解

股东表决权，是指股东基于投资人的法律地位，依照公司法或者公司章程的规定，在股东会议上对公司重大经营决策事项实施影响，而表示自己同意、不同意或放弃发表意见的权利。修改以后的《公司法》允许公司章程可以对股东会会议表决权的行使方式作出变通性规定。

应用

62.有限责任公司股东表决权的分配方式是怎样的

《公司法》在原来规定的“股东按照出资比例行使表决权”的基础上加上了“公司章程另有规定的除外”，即可以不按照出资比例行使表决权。按照本条的规定，有限责任公司股东表决权的分配方式就可能分为两种情况：一是在公司章程没有特殊规定的情况下，按照股东的出资比例来行使；二是在公司章程对此有特殊规定的情况下，按照公司章程中的规定来行使。除了按照出资比例来行使，其他的分配方法最典型的便是“一人（股东）一票（表决权）”制。而如果公司对于分配方式还有特殊规定，那么还可能会有其他的方法，《公司法》对此赋予了公司股东充分的意思自治权。

63.按出资比例投票和“一人一票”有何区别

这一问题要从有限责任公司的人合性、资合性的角度来考虑，目前通说认为，有限责任公司是兼具人合性与资合性的公司。即有限责任公司一方面是以股东的个人条件、彼此的人际关系作为其运作的基础，而同时也以股东投入到公司中的资本作为其运作的基础。正是如此，按出资比例行使表决权体现出了“同股同权”、“资本多数决”的原则，即公司股东享有表决权的大小与其出资多少成正比，突出了股东投入的资本对于公司运作的意义。而“一人一票”制体现的则是“股东人数决”的原则，即股东的权利与其股东资格挂钩，只要具有股东资格就具有同等的表决权，强调了股东之间的平等性及股东个人对于公司运作的影响。

按照出资比例行使表决权，对于公司中出资较多的大股东是有利的。这种方式较适合于股东之间联系不强，组建公司时股东的投资具有重要作用，投资多的人对公司拥有较大影响力的场合。而按照“一人一票”的方式行使表决权对于公司中持股少的小股东较为有利。这一方式适合于公司之间关系较为密切（例如亲属），组建公司在很大程度上是源自于彼此之间的合作意愿，至于出资多少影响不大的场合。而各股东之间表决权平等也可以保证彼此之间地位的平等，关系的稳固。该条修改后，就使得公司股东根据不同情况，对其表决权分配方式作出不同安排成为可能。

64.有限责任公司的全体股东内部对不按实际出资比例持有股权的约定是否有效

在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。（《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第1期：深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司、开封市豫信企业管理咨询有限公司、珠海科美教育投资有限公司股权确认纠纷案）

第四十三条【股东会的议事方式和表决程序】

股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

注解

“议事方式”，是指公司股东会以什么方式就公司的重大问题进行讨论并作出决议。“表决程序”，是指公司股东会决定事项如何进行表决和表决时需要多少股东赞成，才能通过某一特定的决议。本条第2款对特定事项的表决程序作了规定，这是法定事项表决的特别规定，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。公司章程不得对此作出相反的规定。

配套

《公司法》第22条

第四十四条【董事会的组成】

有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

注解

董事会是由股东会选举产生的，由董事组成的行使经营管理和决策权的必设集体业务执行机关。有限责任公司原则上应当设董事会，负责公司的经营管理活动。如果公司的股东人数较少或者规模较小，只设一名执行董事即可负责经营管理的，则可以不设董事会。

需要注意的是，我国涉外企业法有特殊规定的，应从其规定。例如，《中外合资经营企业法》第6条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生，中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。”《中外合作经营企业法实施细则》第25条规定：“董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营方参照出资比例协商确定。”

配套

《公司法》第50、146条

第四十五条【董事任期】

董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

第四十六条【董事会职权】

董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权。

注解

本条第1—10项列举了董事会的法定职权，列举的目的就在于树立法人治理结构，所以不得以章程或以决议形式变更之，否则交易安全将难以保证。同时，第11项“公司章程规定的其他职权”，为董事会的权力增加弹性空间。公司可根据自身实际需要，在不同法律、法规抵触的情况下，在章程中规定“其他职权”。

第四十七条【董事会会议的召集与主持】

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

第四十八条【董事会的议事方式和表决程序】

董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

注解

董事会决议实行一人一票制，明确了董事会是一个集体行使职权的公司内部机构，而不是一个由董事长或者副董事长个人负责的机构，每个董事可以各负其责，但由董事会整体对股东会负责。

应用

65.董事会会议决议的效力形态及股东诉权如何

按照《公司法》第22条的规定，董事会决议的效力可分为两种形态：一是内容不违反法律、行政法规的董事会决议有效；反之，则无效。二是作出决议的董事会会议的召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程而且决议的内容不违反公司章程的，决议有效；反之，则可由股东向法院请求撤销。也就是说，只有在内容违反（法律、行政法规）时，才会出现决议绝对无效的情况。如果仅仅是程序方面的违反（法律、行政法规、公司章程），决议的效力并非绝对无效，而只是属于可撤销的状态。在效力问题上，决议的实质方面要比程序方面有更大的影响力。

而对于异议股东，第22条规定了请求撤销决议的诉权，法院因此也就成为判断董事会决议效力的最终机构。

配套

《公司法》第22条

第四十九条【经理的设立与职权】

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

注解

本条规定使得经理的设置更加灵活，公司可根据自身的经营情况设立，其职权范围可小于也可大于本条所列举的范围，如果范围小于本法的规定，则需要通过公司章程明确予以排除；如果要赋予经理更多的职权，则不仅可以在章程中规定，董事会的授权也可以。

第五十条【执行董事】

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权由公司章程规定。

注解

执行董事的法律地位与董事会相同，是公司的执行机关和业务决策机关，对股东会负责。设立执行董事需要通过章程的方式确定，执行董事的职权也应该在公司的章程中规定，当然在章程中没有规定的情况下，可以参照本法有关董事会职权的相关规定。

注意执行董事并不当然成为公司的法定代表人，如欲设执行董事为法定代表人，应通过章程加以规定。

配套

《公司法》第46条

第五十一条【监事会的设立与组成】

有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

注解

监事会，是依照法律规定和公司章程规定，代表公司股东和职工对公司董事会、执行董事和经理依法履职情况进行监督的机关。监事的资格除了必须符合本条的规定以外，还要遵守本法第147条消极要件的规定。同时注意，根据《公务员法》第53条第14项的规定，公务员也不得担任公司的监事。

第五十二条【监事的任期】

监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

注解

考虑到监事会对公司的监督不能有时段上的真空，《公司法》增加了“监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，监事仍应当按照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事的职务”的规定，这也是监事诚信义务的要求。

第五十三条【监事会或监事的职权（一）】

监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

注解

本条从以下六个方面强化了监事会、不设监事会的监事的职权：

（1）监督对象从董事、经理扩大到董事和所有的高级管理人员，根据《公司法》第216条的规定，高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他高级管理人员。

（2）赋予监事会人事弹劾权。1999年修正的《公司法》中规定监事会对董事和经理损害公司利益的行为有“纠正请求权”，如果董事、经理拒绝纠正，监事没有采取救济措施的法律依据，使得这种纠正请求权流于形式。现行《公司法》明确规定，监事会有权对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理提出罢免的建议，增强了监督力度。

（3）增设监事会召集和主持股东会的权利。1999年修正的《公司法》中规定，监事会只有召开股东会的提议权，而无召集、主持权，因此，当董事会不履行召集和主持股东会会议职责时，监事会只能束手无策。现行《公司法》增设的召集、主持股东会会议的权利，可以有效地制约董事会滥用权利的行为。

（4）增加了向股东会会议提出方案的权利。

（5）增加了监事对董事会决议事项提出质询或建议的权利。

（6）增加了对妨碍监事会或者监事行使职权的董事、高级管理人员提起诉讼的权利。

在上述法定的职权以外，各公司可以根据自己的实际情况，在章程中对于监事会或监事的职权再增加其他的规定。监事在行使职权的过程中，需结合《公司法》中其余条款的规定来判断董事、高级管理人员是否违反其自身的义务，是否损害了公司的利益。须注意的是，上述职权在存在监事会的情况下，以监事会整体的名义行使，而不能由单个的监事行使，在没有监事会的情况下，才由监事行使。

第五十四条【监事会或监事的职权（二）】

监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

注解

监事在行使调查权的过程中需要注意：监事会或者监事在行使这项权利的时候应尽量不影响公司正常的生产经营，并且对其中涉及的关系公司利益的信息，特别是商业秘密负有保密的义务。

第五十五条【监事会的会议制度】

监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第五十六条【监事履行职责所需费用的承担】

监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

应用

66.如何理解“行使职权所必需的费用”

公司给予保障的是监事会或者监事在行使职权过程中所必需的费用。非在行使职权过程中产生的费用，或者是在行使职权的过程中产生的并非必要的费用，公司无负担义务。至于“所必需的费用”究竟包括哪些具体项目，可由公司章程作出规定。结合《公司法》第53、54条监事会、监事的职权范围，实践中主要会产生以下费用：（1）检查公司财务状况时，聘请会计师事务所对财务会计报告进行审计所需要支付的审计费；（2）依法对董事、高级管理人员提起诉讼时，需要支付的诉讼费和委托律师所需要支付的律师代理费；（3）在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议，所需要的会议经费。（4）日常工作经费，如调研费用、文印材料等费用。

第三节 一人有限责任公司的特别规定

第五十七条【一人公司的概念】

一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

注解

我国《公司法》承认的一人公司仅指一人有限公司，不包括一人股份公司。一人公司的投资人为一个自然人或者一个法人股东，故国有独资公司不是一人公司。一人公司是指单个经营主体投资经营或者控制的公司。一人公司具有特殊性，即股东的单一性和责任的有限性。所谓股东的单一性是说一人公司实质上的股东只有一人，股东可以直接控制公司，省去了召开股东会的成本和精力。因为一人公司相对较小，也往往不需要设置监事会，省去了公司董事会、监事会和股东会“三会”分立所耗费的成本，避免了公司各种权力之间的抵触，从而节省所有的时间和精力集中力量办理公司业务。而责任的有限性，是指股东以其出资承担有限责任，而公司以其资产对外承担无限责任。一人公司最吸引投资者的地方就在于它作为法人，可以以自己独立的财产承担责任。

应用

67.一人公司和个人独资企业有哪些区别

一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式，但其又不同于个人独资企业：

（1）法律性质不同。一人有限责任公司需要全部满足公司法为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务会计审计制度以及公司治理制度，而个人独资企业只适用《个人独资企业法》，受该法的调整和约束。

（2）承担的民事责任能力不同。一人有限责任公司是独立的企业法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型；而后者则不是独立的企业法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。

（3）承担的税收义务有所不同。一人有限责任公司及其股东须分别就其公司所得和股东股利缴纳法人所得税和个人所得税，而个人独资企业自身不缴纳法人所得税，只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。

68.一人公司在保护债权人利益和维护交易安全方面存在什么问题

由于一人公司不需要股东会的表决机构，公司的意志不再是多数人的意志而变成了个人的意志。作为公司唯一的股东，他更可能利用公司来转移风险，做出符合其最大利益化的选择。有可能存在如下问题：（1）个人利益与公司利益相冲突。比较典型的如自我交易，规避法定的不作为义务，例如作为董事的股东违背竞业禁止义务。（2）公司利益与社会利益相冲突，即出现损害债权人利益的情况。

第五十八条【一人公司的特殊要求】

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

第五十九条【一人公司的登记注意事项】

一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

第六十条【一人公司的章程】

一人有限责任公司章程由股东制定。

应用

69.一人有限责任公司的章程制定有何特殊之处

根据本法的有关规定，有限责任公司的公司章程由全体股东共同制定；股份有限责任公司的公司章程主要由发起人制定。对于一人有限责任公司而言，虽然只有一个股东，但是公司章程的内容与其他有限责任公司应当基本一致，而且股东还应当在公司章程上签名盖章。

第六十一条【一人公司的股东决议】

一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

注解

一人有限责任公司也应以书面形式记载其运营状况，单一股东的决议，应以书面形式记录。

需注意的是，本条规定的是一人公司股东的职权，而非股东权。股东职权与股东权是完全不同的两个概念。前者主要涉及与公司经营管理相关的职能，是公司法赋予股东行使的权力，包含《公司法》第37条规定的“决定公司的经营方针和投资计划；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；对公司增加或者减少注册资本作出决议；修改公司章程”等主要内容。后者是股东的权利，简称股权，与义务相对。根据股权行使目的，可分为自益权和共益权；以股权性质为标准，可分为固有权和非固有权。股权主要包含表决权、知情权、股利分配权、建议和质询权、转让股份权等权利。

配套

《公司法》第37条

第六十二条【一人公司的财会报告】

一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

第六十三条【一人公司的债务承担】

一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

注解

从法律上承认一人有限责任公司的原因之一在于，使一人有限责任公司的股东可以在无合作伙伴的情况下组建公司，利用公司独立人格将唯一股东之财产与公司财产相分离，该股东在享受有限责任的前提下，便利地实施商业行为，即使经营失败，也不会危及股东在公司之外的财产。因此，本法要求股东的财产应当与公司的财产相分离，且产权清晰，这样双方的权责明确，既利于市场经济的稳健发展，也有利于相对债权人利益的保障。当然，考虑到实际生活中，许多一人有限公司的股东与公司财产无法分清的事实，为了保障公司债权人的利益，防止公司股东以此逃避债务，本条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

应用

70.为什么要对一人公司人格否认制度作专门规定

有限责任原则最根本的要求是公司人格和股东人格的分离，即必须将公司的财产和股东的财产相分离，股东只要将财产投入公司后就丧失了对这部分资产的所有权，转而获得对公司的经营管理权，股东仅以其出资为限对债权人承担责任。一人公司最大的缺陷就是公司人格与单一股东的人格很难分离。由于单一股东在一人公司中既是投资人，又是实际的经营管理人，通常兼任公司执行董事，可以全面支配公司的财产及经营活动，公司的财产和单一股东的财产很容易混同，为单一股东对有限责任的滥用提供方便。但对有限责任的追求是一人公司出现的最大动力来源，所以不能全面否认有限责任原则。这就需要适用公司法人人格否认制度来否定公司法人人格，要求单一股东和公司共同对债权人承担无限连带责任，保护债权人利益。

71.《公司法》中一人公司的人格否认制度有何特殊性

《公司法》第20条和第63条都规定了公司人格否认制度，但二者存在一定的区别：第一，适用对象不同。前者是总则中的内容，适用于有限责任公司和股份有限公司以及一人公司；而后者只适用于一人公司。第二，构成要件不同。依据第20条的规定，股东承担连带责任的基础，是其实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，从程度上讲，必须严重损害了债权人的利益。债权人如果起诉股东，需要举证证明股东有“滥用”行为，并且造成了“严重损害其利益”的法律后果，例如，导致公司不能清偿其债务。而第63条规定的是，如果股东无法证明公司财产独立于自己的财产，即财产混同，就要对公司的债务承担连带责任。而且债权人只需提出股东财产与公司财产混同，证明责任完全在股东这一方。否认一人公司法人人格比其他有限责任公司要容易得多。

配套

《公司法》第20条

第四节 国有独资公司的特别规定

第六十四条【国有独资公司的概念】

国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。

本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

第六十五条【国有独资公司的章程】

国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。

注解

国有独资公司是我国法律所确认的一种特殊形态的有限责任公司形式，其设立条件和程序除本节有特别规定外，与一般的有限责任公司大体相同，所不同的主要是股东的人数以及公司章程的制定。与一般意义上的有限责任公司相比较，国有独资公司具有以下特征：（1）公司股东的单一性。国有独资公司的股东仅有一人。（2）单一股东的特定性。国有独资公司的股东只能是国家并由国有资产监督管理机构履行出资人职责。

配套

《企业国有资产监督管理暂行条例》

第六十六条【国有独资公司股东权的行使】

国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

第六十七条【国有独资公司的董事会】

国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。

董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

注解

董事会的成员主要来源于以下两方面：一是公司董事会成员由国有资产监督管理机构委派；二是由公司职工代表大会选举产生。

第六十八条【国有独资公司的经理】

国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第四十九条规定行使职权。

经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

应用

72.国有独资公司是否必须设经理

与其他有限责任公司不同，国有独资公司必须设经理一职，它是公司董事会的助理机关，经理的聘任或者解聘由董事会决定。

第六十九条【国有独资公司高层人员的兼职禁止】

国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

应用

73.国有独资公司高层人员兼职禁止与董事、经理的竞业禁止义务有何区别

国有独资公司高层人员兼职禁止与董事、经理的竞业禁止义务不同。竞业禁止义务是要求董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，如果不发生与其所任职公司竞业之情形，且所从事的活动并不损害本公司的利益，法律并不限制一般公司的董事、经理对其他公司职务的兼任。而国有独资公司高层人员兼职禁止则不论兼职是否存在竞业禁止的事由，也不问兼职是否损害本公司利益，原则上对兼职予以禁止，除非经国有资产监督管理机构同意。由此可见，对于国有公司高层人员的兼职，兼职禁止较之竞业禁止的规定更为严格，适用的范围更广泛。

第七十条【国有独资公司的监事会】

国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。

监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

监事会行使本法第五十三条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。

配套

《国有企业监事会暂行条例》