第四章 股份有限公司的设立和组织机构

第一节 设立

第七十六条【股份有限公司的设立条件】

设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（一）发起人符合法定人数；

（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（六）有公司住所。

第七十七条【设立方式】

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

注解

关于本条，需要注意的是，我国《公司法》第84条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。这里强调的是全体发起人的首次缴资总额，所以，在设立公司时，即使某一个或某几个发起人首次缴资很少，但其他发起人的缴资很多，并且其缴资总额已达到法律规定的35%，也是符合《公司法》对募集设立股份公司的相应要求的。此外，区分定向募集方式与公开发行方式以及如何理解特定对象，应结合《证券法》第10条的相关规定理解。

应用

82.以发起方式设立股份有限公司和以募集方式设立股份有限公司有哪些不同

以发起设立的方式设立股份有限公司的，在设立时其股份全部由该公司的发起人认购，而不向发起人之外的任何社会公众发行股份。由于没有向社会公众公开募集股份，所以，以发起设立方式设立的股份有限公司，在其发行新股之前，其全部股份都由发起人持有，公司的全部股东都是设立公司的发起人。

以募集设立方式设立股份有限公司的，在公司设立时，认购公司应发行股份的人不仅有发起人，而且还有发起人以外的人。以募集设立方式设立股份有限公司，发起人只需投入较少的资金，就能够从社会上聚集到较多的资金，从而使公司能够迅速聚集到较大的资本额。但是，由于募集设立涉及发起人以外的人，所以，法律对募集设立规定了较为严格的程序，以保护广大投资者的利益，保证正常的经济秩序。

配套

《证券法》第10条

第七十八条【发起人的限制】

设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

注解

发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指公民户籍所在地或者其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。

在实践中，需要注意《证券法》及相关法律、法规、部门规章的规定。《证券法》第10条规定：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”《股份有限公司规范意见》对公司发起人的资格也做了严格限制，规定发起人必须是在我国境内设立的法人，但不包括私营企业，外商独资企业，并且中外合资企业作为发起人时，不能超过发起人人数的1／3，自然人不能作为发起人。关于设立股份有限公司的发起人人数和资格的限制，除了对发起人住所的限制性规定外，对于其他方面的资格限制，《公司法》未作规定，实践中应适用《民法通则》及其他法律、法规的有关规定。

应用

83.如何理解“发起人”的含义

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第1条

第七十九条【发起人的义务】

股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

注解

本条是强制性规范。首先，明确规定了发起人承担公司筹办事务的义务。公司的筹办是公司设立完成的重要前提。公司的筹办事务包括材料的准备、申请文件的提交、召集主持召开创立大会等程序性事务。其次，发起人签订发起人协议的规定突出了发起人协议在公司设立过程中的重要地位，此协议的内容除符合本法的相关规定外，还同时受到《民法通则》、《合同法》等相关法律的规范。

应用

84.公司设立阶段发起人订立的合同的责任如何承担

发起人是设立中公司的机关，承担公司筹办事务。在公司设立阶段发起人对外订立的合同，有的是为了设立公司即为了公司利益，有的则可能是为了实现自身利益。一般来讲，前一类合同中的责任应当由公司承担，后一类合同中的责任应当由发起人自己承担。但是实践中，上述合同的相对人往往并不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益，也不知道合同最终的利益归属，所以如果按照利益归属标准来确定合同责任主体，将使合同相对人的利益面临较大风险。为了适当降低合同相对人的查证义务、加强对相对人利益的保护，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。

具体来讲：其一，发起人为设立公司以自己名义订立的合同，由于对相对人而言，合同中载明的主体是发起人，所以原则上应当由发起人承担合同责任。另一方面，如果公司成立后确认了该合同、或者公司已实际成为合同主体（即享有合同权利或者履行合同义务），而且合同相对人也要求公司承担责任，这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体，此时由公司承担合同责任符合《合同法》的一般原理，故我们规定可以由公司承担合同责任；其二，发起人在公司设立阶段以设立中公司名义订立合同，由于合同中载明的主体是设立中的公司，所以原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是，如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此明知的，这表明发起人实质上不是以公司作为合同主体、合同相对人也明知公司不是合同主体，故此时不应由成立后的公司承担合同责任。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定公司有证据证明发起人存在上述情形且相对人非善意时，公司不承担合同责任，此时合同责任仍由发起人承担。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第1—6条

第八十条【注册资本】

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

注解

需要注意的是，对于特别法加以规定的股份公司的注册资本，应遵照特别法的规定。例如，《证券法》第127条关于从事不同种类业务的证券公司的注册资本最低限额之规定，《商业银行法》关于商业银行的最低限额规定。

第八十一条【公司章程】

股份有限公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司设立方式；

（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（六）董事会的组成、职权和议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）监事会的组成、职权和议事规则；

（九）公司利润分配办法；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）公司的通知和公告办法；

（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

应用

85.是否允许股份有限公司以章程限制股份转让

这属于立法政策问题，除非立法明文许可，否则司法不宜肯定。《公司法》第137条关于“股东持有的股份可以依法转让”的规定应包含两层含义：一是股份转让必须依法进行；二是只要依法进行，股份就可以转让。在当前立法背景下，除非公司章程本身目的正当并为受限股东提供了适当的救济手段，公司章程可以限制股权转让，否则即与股份有限公司的自身特性、未来发展及立法精神相违。

第八十二条【出资方式】

发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

配套

《公司登记管理条例》第14条；《公司法》第27条

第八十三条【发起设立的程序】

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

注解

根据本条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的程序为：（1）发起人书面认足公司章程规定其认购的股份；（2）缴纳出资；（3）选举董事会和监事会；（4）申请设立登记。修改之后的《公司法》增加了发起人不按照前述规定缴纳所认缴的出资时其应承担的法律责任等相关规定。

第八十四条【募集设立的发起人认购股份】

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

这里发起人所认购的股份是指所有发起人认购股份的总额，而不是某一个发起人认购的股份。需要注意的是，募集设立方式下发起人认购股份时，本条仅规定了发起人认购股份数额的法定比例之最低限制，没有规定上限，也未规定认购的股份中实物类以及知识产权等无形资产所占的具体比例，也没有对发起人认购股份的具体出资形式加以限定，这些方面都可以由发起人自由选择。关于发起人认购的程序及时间限制由其他相关条款规定。

第八十五条【募集股份的公告和认股书】

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

注解

认股书是发起人向社会公众发出的要约，认股人填写认股书是一种承诺的行为，因此，认股书经认股人填写并签名盖章后，就成为一项合同，作为当事人的发起人和认股人都应当履行。这就意味着发起人有义务使认股人能够购买其所认购的股份，认股人有义务按照所认购股数缴纳股款。如果认股人没有按照所认购股数足额缴纳股款，就应当依法承担相应的违约责任。

第八十六条【招股说明书】

招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（一）发起人认购的股份数；

（二）每股的票面金额和发行价格；

（三）无记名股票的发行总数；

（四）募集资金的用途；

（五）认股人的权利、义务；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

注解

招股说明书是指专门表达募集股份的意思并载明有关信息的书面文件，是股票公开发行的最基本法律文件。所有公开发行股票的公司必须向证监会报送招股说明书。关于招股说明书的性质，认定为要约邀请较为恰当。

股份公司在发行股票、制作招股说明书时，除依照《公司法》和《证券法》的规定外，还需注意证券业监督管理委员会的相关部门规章。尤其是中国证监会于2006年最新修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》详尽地规定了编制和披露招股说明书及其摘要的要求。

第八十七条【股票承销】

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

注解

股票承销，是指证券公司在规定的期限内将发行人发行的股票销售出去，承销的证券公司按照约定收取一定的报酬的行为。证券承销业务采取代销或者包销方式。

证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

配套

《证券法》第28-33条；《证券发行与承销管理办法》

第八十八条【代收股款】

发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

注解

代收股款的银行与发起人签订的代收股款的协议，是代收股款的银行与发起人之间设立民事权利义务关系的合同，对此合同，双方都应当按照约定全面履行自己的义务。在具体运用本条时，须注意的是，发起人与投资者之间是具有交易行为的性质，要受《公司法》、《证券法》、《合同法》以及其他相关法规的规范。代收银行作为发起人的受托人，其与投资者之间应准用调整受托人与第三人之间的《合同法》规则。代收股款的银行在按照《公司法》的规定进行结算时，还要注意金融法律制度对银行代收股款的一些相关规定，特别是《商业银行法》及相关的行政法规的规定。

第八十九条【验资及创立大会的召开】

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

第九十条【创立大会的职权】

发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（二）通过公司章程；

（三）选举董事会成员；

（四）选举监事会成员；

（五）对公司的设立费用进行审核；

（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

注解

创立大会是指在股份有限公司成立之前，由全体发起人、认股人参加，决定是否设立公司并决定公司设立过程中以及公司成立之后的重大事项的会议。它是公司成立前的决议机关，行使与股东大会类似的职权。

第九十一条【不得任意抽回股本】

发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

注解

资本确定、资本维持及资本不变是公司资本制度的三项基本原则。资本是公司运营的基础，也是公司承担法律责任的基础，因而发起人、认股人应确保公司的资本维持，在缴纳股款或交付抵作股款的出资后，不得随意抽回股本。

需要注意的是，法律并不是一律禁止发起人、认股人抽回股本的行为。对于本法规定的几种例外情形，法律赋予发起人、认股人可以在这些情况发生时抽回其股本：一是未按期募足股份，二是发起人未按期召开创立大会，三是创立大会决议不设立公司。发起人、认股人在出资过程中应严格遵守《公司法》的规定，不得随意抽回股本。若出现违法抽回股本的情形，要承担相应的法律责任。

第九十二条【申请设立登记】

董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

（一）公司登记申请书；

（二）创立大会的会议记录；

（三）公司章程；

（四）验资证明；

（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

（七）公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

注解

申请设立登记的主体是董事会。由于董事会是公司的业务执行机关，所以，在创立大会选举董事会成员组成董事会后，董事会就应当负责向公司登记机关申请设立登记，以使公司最终成立。

第九十三条【出资不足的补充】

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

注解

在运用本条时，需要注意的是，任意一个股份公司设立时的发起人都有义务缴足出资，发起人并不能因自己已履行了出资义务就免于承担其他发起人没能缴足出资时的连带缴纳责任。发起人在履行了连带缴纳责任之后，有权向违反出资义务的发起人追偿代缴的股款，或要求其他人分担。

应用

86.如何理解本条中其他发起人承担的连带责任

股份有限公司成立后，无论是发起人未按照公司章程的规定缴足出资，还是发现发起人交付作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，其他发起人都承担连带责任。公司既可以要求出资不符合公司章程规定的发起人缴足或者补足差额，也可以要求其他任何一个或者几个发起人缴足或者补足差额，被要求的发起人不得拒绝。当然，被要求的发起人在缴足或者补足差额后，有权向出资不符合公司章程规定的发起人追偿。

87.股份有限公司认股人在法定时间内未缴纳股款，因此而另行募集股份的，是否有效?或者认股人延期缴纳股款，应承担什么责任

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳，公司发起人对该股份另行募集的，人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失，公司请求该认股人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第6条

第九十四条【发起人的责任】

股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

注解

设立行为所产生的债务是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中对他人所负的债务。设立行为所产生的费用是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中支付的各种费用，如公司章程及招股说明书、认股书的制作费；有关的通知和公告的费用；雇用必要人员的工资、房屋的租赁费等。公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，债权人、收取费用的人可以要求发起人中的任何一个人或者几个人予以清偿、缴付、返还，被要求的发起人不得拒绝。

在运用本条过程中，要联系公司法第89条及第91条等相关规定。本条的规定仅仅是发起人在公司成立过程中所要承担的法律责任，对于公司成立后发起人仍然需要承担的法律责任，需要结合本法第93条规定的资本充实责任的两种承担方式——连带认缴和差额填补来加以考虑。

应用

88.发起人为设立公司，以自己的名义与他人签订合同，应如何界定合同责任的承担

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

89.发起人以设立中公司的名义对外签订合同，公司成立后，该合同责任应由谁承担

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

90.公司因故未成立，设立公司行为所产生的费用和债务应如何承担

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”

91.发起人因履行公司设立职责造成他人损害，受害人请求承担侵权赔偿责任的，应如何处理

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。”

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第2—5条

第九十五条【公司形式的变更】

有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

注解

有限责任公司变更为股份有限公司以后，其资产就成为股份有限公司的资产，有限责任公司的原股东也因此而持有由有限责任公司的资产折合成的股份。由于有限责任公司在其运营过程中，既会有资产，也会有负债，所以，有限责任公司的资产，在计入股份有限公司实际收到的股本总额时，不应当是其资产总额或者高于其净资产额的数额。

配套

《公司登记管理条例》第34条

第九十六条【重要资料的置备】

股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。

第九十七条【股东的查阅、建议和质询权】

股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

注解

股东名册，是指由公司置备的，记载股东个人信息和股权信息的法定簿册。公司向股东发放股息、派发新股或者通知召开股东大会，往往需要确定股东名册。

股东大会会议记录，是指股东大会对所议事项及结果所作成的并由主持人和出席会议的股东签名的会议记录。作为股东大会成员的股东，有权通过股东大会会议记录来了解股东大会举行会议时的各项情况，检查股东大会的决议是否侵犯了股东的合法利益，以及股东大会的决策是否有失误之处等，从而决定自己应当采取何种行为。

应用

92.股东查阅会计账簿时是否允许他人协助

《公司法》对此并没有作出规定，《公司法》只允许股东查阅会计账簿，并没有赋予股东复制会计账簿的权利，这使得股东复制会计账簿后向专业人士进行咨询变得不可能；而公司的会计账簿一般都很多，这给股东仅仅通过“查阅”了解公司经营状况带来了较大难度。此外，由于会计账簿具有较强的专业性，普通的股东如果不具备会计知识，即使查阅也很难获得有价值的信息。因此，在特定的情形下，只要股东能够证明其查阅的目的正当，并且要查阅的会计账簿年份较多，股东不具备相关的财务会计知识的，应当允许股东在一至二名专业人员（例如会计、律师）的协助下查阅公司会计账簿。同时，为了保证公司的商业机密不被泄露，维护其他股东和公司相对交易人的安全，公司可以要求股东和协助的专业人员对于泄露会计账簿中记载的事项而对公司造成的损失承担连带责任。

第二节 股东大会

第九十八条【股东大会的组成与地位】

股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第九十九条【股东会的职权】

本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

在运用本条时，需要注意的是，公司可否以章程改变《公司法》规定的股东大会职权?基于保护股东利益的目的应该认为不能由公司内部的章程对《公司法》明确列举的股份有限公司的职权作出改变。否则就是违反了法律，导致章程中的条款无效。国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（1999年3月29日，国经贸企改〔1999〕230号）第3条规定：“公司必须在公司章程中明确决策程序，不能以非股东大会的任何形式代替股东大会进行决策。公司也不得以其他形式（如联席会议等）代替董事会进行决策。”该规定就明确了不能剥夺股东大会的决策职权。尽管这一条只是针对境外上市公司的规定，但是具有一定的借鉴意义。

配套

《公司法》第37条

第一百条【年会和临时会】

股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；

（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；

（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；

（四）董事会认为必要时；

（五）监事会提议召开时；

（六）公司章程规定的其他情形。

注解

股份有限公司的股东大会分为股东年会和临时股东大会两种。股东年会是指依照法律和公司章程的规定每年按时召开的股东大会。临时大会是指根据法定的事由在两次股东年会之间临时召集的不定期的股东大会。

配套

《上市公司股东大会规则》

第一百零一条【股东大会会议的召集与主持】

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

注解

2005年《公司法》修改了有关股东大会召集权的规定，赋予一定比例股权的股东和监事会遇有法定情形而董事会拒不召开股东大会时享有召集权，以保证股东大会作为公司最高权力机关发挥应有的作用，一定程度上可以防止实际控制公司的经营者为所欲为而损害股东利益，体现了《公司法》保护股东利益的主旨。

第一百零二条【股东大会会议】

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

第一百零三条【股东表决权】

股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

注解

在运用本条的过程中，需要注意的是：第一，关于公司章程的修改。针对需要公示事项的修改，应该将修改后的章程事项对外公布并报送登记主管机关备案。如果是上市公司，还应该向所有的社会公众股东公示其修改事项。《上市公司章程指引》第189条规定：“股东大会决议通过的章程修改事项应经主管机关审批的，须报主管机关批准；涉及公司登记事项的，依法办理变更登记。”另外，公司章程的修改需要在法律规定的范围之内，不能对法律已经作出强制性规定的内容作出修改。第二，关于股东大会的表决方式的规定。中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会于2002年1月7日发布的《上市公司治理准则》第8条规定：“上市公司应在保证股东大会合法、有效的前提下，通过各种方式和途径，包括充分运用现代信息技术手段，扩大股东参与股东大会的比例。股东大会时间、地点的选择应有利于让尽可能多的股东参加会议。”中国证监会2004年12月7日发布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》中规定：“一、……（二）上市公司应积极采取措施，提高社会公众股股东参加股东大会的比例。鼓励上市公司在召开股东大会时，除现场会议外，向股东提供网络形式的投票平台。上市公司召开股东大会审议上述第（一）项所列事项的，应当向股东提供网络形式的投票平台。”中国证监会2006年3月16日发布的《上市公司股东大会规则》第21条规定：“上市公司股东大会采用网络或其他方式的，应当在股东大会通知中明确载明网络或其他方式的表决时间以及表决程序。股东大会网络或其他方式投票的开始时间，不得早于现场股东大会召开前一日下午3：00，并不得迟于现场股东大会召开当日上午9：30，其结束时间不得早于现场股东大会结束当日下午3：00。”

应用

93.本条第2款与本法第43条第2款（有限责任公司股东会作出特别事项决议）有何不同之处

本条第2款与第43条第2款的不同：前者过半数或2/3以上的计算基数均是“出席会议的股东所持表决权”，而后者是指全部表决权。这一差异形成的原因是股份公司股东大会的合法召开，是未设置任何出席人代表股份数额的要求底限的。因此，股份公司股东大会通过决议时所要求的绝对或相对多数的计算起点都是以“出席股东人数或所持表决权数”，而不以“全部股份额”为准。之所以对股份公司股东大会会议召开的出席股东人数或所持表决权数均无要求，原因是参加会议是每个股东的权利而非义务，是权利就可以行使也可以放弃。

第一百零四条【重要事项的股东大会决议权】

本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

注解

公司转让、受让重大资产，是指股份有限公司股东与他人之间按照重大资产转让、受让协议出售、购买重大资产的行为。所谓重大资产，通常是指公司转让、受让的资产总额、资产净额、主营业务收入三项指标中的任意一项指标，占公司最近一个会计年度经审计的合并报表的相对应指标的50%以上的资产。

应用

94.上市公司的哪些事项必需经参加股东大会的半数社会公众股表决通过

中国证监会2004年12月7日发布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》第1条中规定：“（一）下列事项按照法律、行政法规和公司章程规定，经全体股东大会表决通过，并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过，方可实施或提出申请：（1）上市公司向社会公众增发新股（含发行境外上市外资股或其他股份性质的权证）、发行可转换公司债券、向原有股东配售股份（但具有实际控制权的股东在会议召开前承诺全额现金认购的除外）；（2）上市公司重大资产重组，购买的资产总价较所购买资产经审计的账面净值溢价达到或超过20%的；（3）股东以其持有的上市公司股权偿还其所欠该公司的债务；（4）对上市公司有重大影响的附属企业到境外上市；（5）在上市公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项。”

第一百零五条【董事、监事选举的累积投票制】

股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

注解

累积投票制，是一种与直接投票制相对应的公司董（监）事选举制度。在累积投票制下，每一有表决权的股份享有与拟选出的董（监）事人数相同的表决权，股东可以自由地在各候选人间分配其表决权，既可分散投于多人，也可集中投于一人，然后根据各候选人得票多少的顺序决定董（监）事人选。累积投票制在一定程度上为中小股东的代言人进入董（监）事会提供了保障。

需要注意的是，本条不是强制性规范，法律没有强制性规定而是给予公司自行选择；适用累计投票制要符合一定的程序，需要经过公司章程的规定或者股东大会的通过。

第一百零六条【出席股东大会的代理】

股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

应用

95.股东委托代理人出席股东大会有何要求

股东在委托代理人时，应当开具书面的授权委托书，在授权委托书上载明委托何人以自己的名义，参加哪一次股东会议，可以就哪些事项进行表决，并由股东在授权委托书上签名盖章。公司经审查，认为代理人提交的授权委托书有效时，代理人才能出席股东大会。无行为能力的股东或者法人股东的法定代表人，基于法定代理权而行使表决权时，不需出具委托书。

第一百零七条【股东大会会议记录】

股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

配套

《上市公司股东大会规则》第41条

第三节 董事会、经理

第一百零八条【董事会组成、任期及职权】

股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

注解

在2005年《公司法》的修改中增加了“股份有限公司董事会成员可以有公司职工代表”的规定。注意本条规定“股份有限公司董事会成员可以有公司职工代表”，是可以而不是“应当”，因此此项法律规定属于任意性规范，而不是强制性规范。

在实务中，除《公司法》外，规制董事会职权以及其成员的法律法规还包括《中外合资经营企业法》、《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》以及《到境外上市公司章程必备条款》。本条未规定董事可以辞职的权利。董事作为公司的高级管理人员应享有辞职的权利，但法律需对其课以诚信义务的履行。除《公司法》对董事的任期及董事卸任时的诚信义务作出规定外，以及《上市公司章程指引》第95条至102条的规定。

配套

《公司法》第45、46条

第一百零九条【董事长的产生及职权】

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

第一百一十条【董事会会议的召集】

董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。

代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。

董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

注解

实务运用中注意，除《公司法》外，对董事长及公司法定代表人的规定还体现在相关的法律、法规及部门规章中。例如《中外合资经营企业法》第6条的规定：“董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。”《企业法人登记管理条例实施细则》第25条规定：“法定代表人是代表企业法人根据章程行使职权的签字人。”《公司法》对公司董事长及法定代表人作了修改，取消了“董事长为公司的法定代表人”的强制性规定，赋予各公司自主选定法定代表人的权利，更便于公司的运营和治理。当公司章程规定，董事长为公司的法定代表人时，董事长职权的规定除依据本条外，还须联系《公司法》第81条关于公司章程的绝对必要记载事项之特别规定，尤其是其中第七项关于公司法定代表人的规定。另外，还要参照《企业法人登记管理条例实施细则》第28条。

第一百一十一条【董事会会议的议事规则】

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决，实行一人一票。

注解

董事会会议召开最低人数要求与决议赞成票人数要求均为全体董事的过半数，而非出席董事的过半数。

第一百一十二条【董事会会议的出席及责任承担】

董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

应用

96.董事对公司负赔偿责任需要具备哪些条件

只有同时具备了下列三个条件，董事才对公司负赔偿责任：（1）董事会的决议违反了法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议；（2）董事会的决议致使公司遭受严重损失；（3）该董事参与了董事会的决议。责任的免除需要有证据，即只有证明在表决时该董事曾表示异议并记载于会议记录的，才能免除该董事的责任。

配套

《公司法》第149条

第一百一十三条【经理的设立与职权】

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

本法第四十九条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。

第一百一十四条【董事兼任经理】

公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

配套

《公司法》第50条

第一百一十五条【公司向高管人员借款禁止】

公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

第一百一十六条【高管人员的报酬披露】

公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

第四节 监事会

第一百一十七条【监事会的组成及任期】

股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

本法第五十二条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

第一百一十八条【监事会的职权及费用】

本法第五十三条、第五十四条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

第一百一十九条【监事会的会议制度】

监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第五节 上市公司组织机构的特别规定

第一百二十条【上市公司的定义】

本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

注解

上市公司具有以下两个特征：一是上市公司必须是已向社会发行股票的股份有限公司。即以募集设立方式成立的股份有限公司，可以依照法律规定的条件，申请其股票在证券交易所内进行交易，成为上市公司。以发起设立方式成立的股份有限公司，在公司成立后，经过批准向社会公开发行股份后，又达到公司法规定的上市条件的，也可以依法申请为上市公司。二是上市公司的股票必须在证券交易所开设的交易场所公开竞价交易。

证券交易所，是国家批准设立的专为证券交易提供公开竞价交易场所的事业法人，目前在我国有深圳证券交易所和上海证券交易所。

配套

《证券法》第50条

第一百二十一条【特别事项的通过】

上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百二十二条【独立董事】

上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。

注解

独立董事，是指不在公司担任董事外的其他职务，并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事的职责是按照相关法律、行政法规、公司章程，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者与公司存在利害关系的单位或者个人的影响。一般说来，独立董事由具有法律、经济、财会等方面专业知识、社会信用良好的人士担任。与公司或者控股股东、实际控制人有利害关系、可能妨碍对公司事务进行独立客观判断的，不得担任独立董事。独立董事在任期内应当保证有一定的时间在公司了解情况，公司应当为独立董事开展工作提供必要条件。

配套

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》

第一百二十三条【董事会秘书】

上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

注解

董事会秘书，是指掌管董事会文书并协助董事会成员处理日常事务的人员。董事会秘书是上市公司固有的职务。董事会秘书只是董事会设置的服务席位，既不能代表董事会，也不能代表董事长。上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员，承担法律、行政法规以及公司章程对公司高级管理人员所要求的义务，享有相应的工作职权，并获取相应的报酬。

第一百二十四条【会议决议的关联关系董事不得表决】

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

配套

《公司法》第216条