第三节　WTO争端解决机制的管辖范围

GATT1994第22条和第23条是GATT/WTO争端解决体系的原始法律基础，这两条分别规定了磋商和争端解决条款。其中，第23条第1款a项到c项规定了WTO成员可提请争端解决的具体情形，第23条第2款规定了WTO成员可采取的救济方式。然而现在诉诸争端解决体系的一系列相关问题已经被更详细地规定在DSU中。因此GATT1994第23条的意义主要在于第1款规定了成员方可以诉诸争端解决体系的几种情形：“抵消或损害：如一缔约方认为，由于下列原因，它在本协定项下直接或间接获得的利益已抵消或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍，而这是由于：

（a）另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务，或

（b）另一缔约方实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或

（c）存在任何其他情况，

则该缔约方为使该事项得到满意的调整，可向其认为有关的另一缔约方提出书面交涉或建议。任何被接洽的缔约方应积极考虑对其提出的交涉或建议。”

首先，应当注意的是，该条文在开头以说明性的条款设定了一个条件，即一成员方“认为它在本协定项下直接或间接获得的利益已抵消或减损，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍”。也就是说上述损害结果必须是（a）、（b）、（c）三项原因中其中一项所致。

其次，该条文规定了申诉方可依据的三种诉由，分别是违法之诉、非违法之诉和其他情形之诉。就目前适用状况而言，最普遍的诉讼类型是第23条第1款a项规定的“违法之诉”，这种诉讼要求，“利益的抵消或减损”是“另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务”造成的。[20]另一种形式的诉讼是第23条第1款b项规定的“非违法之诉”，非违法之诉可以用来针对其他成员采取的任何措施，即使该措施并不违反GATT1994，只要造成“利益已抵消或减损”即可。GATT1947和WTO下都产生过几起非违法之诉。还有一种类型是第23条第1款c项规定的“其他情形之诉”。字面上理解，它涵盖了只要造成“抵消或减损”的任何情形。但是，尽管原GATT之下提起过几次其他情形之诉，却没有一次进行到专家组阶段。在WTO中，目前还没有任何诉讼援引GATT1994第23条第1款c项。

最后，从“违法之诉”和“非违法之诉”的可适用性上看，WTO争端解决体系的范围比其他只限于审理违法之诉的国际争端解决体系的范围要宽。同时，在违法必须造成利益的抵消或减损，或者可能阻碍一项目标的实现方面，WTO争端解决体系的范围比其他体系的范围要窄。该体系的这种解决国际贸易争端的特殊性，影响到WTO成员间让步及利益的平衡的维持。本文接下来将对前两种类型的诉讼做出详细论述。[21]

一、违法之诉

（一）提起违法之诉的条件

所谓违法之诉就是指某一成员方针对另一成员的违反WTO协定的行为向WTO争端解决机制提起的诉讼。违法行为包括不履行WTO各协定项下的义务和采取了违反WTO涵盖协定的措施两种类型。当被诉方未能履行GATT1994或其他涵盖协定下的义务或采取了违反WTO涵盖协定的措施，并且导致申诉方在本协定项下直接或间接获得的利益已抵消或减损时，那么应该提起的是违法之诉。如果在专家组和上诉机构面前，上述两项条件都符合要求，申诉方就会胜诉。

实践中，第一个违法条件比第二个利益的抵消或减损条件所起的作用更为重要。这是由于不管何时成立违法，都“推定”存在利益的丧失或减损。这一推定由GATT司法实践演变而来，如今规定在DSU第3条第8款中。依据关贸总协定的惯例和GATT1994的规定，违法之诉的申诉方，不仅要证明违法措施的存在，还应证明这种违法行为产生了一定的损害后果。[22]这种损害后果可以是两种情形：一是导致另一成员方在WTO涵盖协定下的直接或间接利益抵消或损害；二是阻碍WTO目标的实现。在GATT1947时期的案例中，专家组往往在裁定被诉方的措施违反GATT1947之后，转而审查利益抵消或损害的问题。后来，专家组在1962年乌拉圭诉15国贸易限制案中引进了“初步证据（prima facie）”[23]的概念，认为“如果被诉方采取的措施与GATT1947规定相冲突，即构成对GATT1947规则的明显违反，那么违法行为将构成申诉方利益抵消或损害的初步证据”。该解释被WTO《争端解决谅解》第3.8条吸收，按照其规定，如果发生违反WTO各项协定规定的行为，那么该行为被视为构成利益抵消或损害的初步证据。这表明，违反WTO涵盖协定的贸易行政措施可以被推定为对其他成员方造成不利影响。因此，只要被申诉方未履行WTO相关协定涵盖的义务或者被诉方采取了与WTO涵盖协定义务相冲突的措施，申诉方就可以提起违法之诉。

（二）违法之诉的举证责任

DSU第3条第8款规定：“如发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员方造成不利影响，在此种情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。”在这种情形下，申诉方举证责任很轻，而被诉方则相应地承担着很重的举证责任，他们往往需要提供大量的证据证明不存在申诉方所称的损害或目的受损。因此，法律推定的效果就是举证责任的倒置。虽然法律推定的概念和DSU第3条第8款最后一句话暗示上述推定可以被反驳，但是在GATT历史上和目前为止的WTO还没有反驳成功的案件。GATT专家组否决了所有没有证明实质贸易影响的陈述。例如，尚未充分利用进口配额不足以证明不存在利益的抵消或减损，因为配额导致的交易成本增加以及不确定性，会影响投资计划。

在WTO争端解决机制的实践中，专家组一旦得出被诉方违反了涵盖协定的结论，通常就引用DSU第3条第8款作为依据。除非被诉方尝试反驳推定，专家组才会在报告结尾针对利益抵消或损害的问题多做文章。应注意的是，GATS之下的诉讼类型与此略有不同。[24]

二、非违法之诉

（一）非违法之诉[25]条款的起草历史

第二次世界大战以后，世界经济秩序在布雷顿森林体系下重新建立。GATT1947是布雷顿森林体系的关键支柱之一，其目的在于通过关税减让促进贸易自由。GATT1947大部分“形式和实质”来源于二战以前几十年来的美国双边贸易协定，尤其是美国在1935年以后的十年间商谈的贸易协定。这些协定强调双边关税减让和贸易互惠。

一旦通过谈判达成关税减让，下一步就是维持谈判结果并防止故态复萌。因此，GATT1947的设计师建立起一个法律机制，这个机制的关税减让时间表具有约束力，其价值和效果可以在各种一般义务的辅助下得到保证，比如国民待遇要求。此外，根据这些法律义务还设立了争端解决程序。应当注意到，法律义务只是各种意图维持关税减让的外交手段中的一个选择。也就是说，GATT建构者通过法律手段，真正想实现的是维持关税减让和顺利解决争端的价值，而不是追求其形式和结构的统一性和完整性。

但是，由于协定制度上的缺陷，GATT的法律性并不完美。实际上，这是有意而为之，因为GATT1947并不打算提供必要的制度框架来管理世界贸易。这样一个角色本来是由国际贸易组织（ITO）扮演的，但却由于美国国会否决而“胎死腹中”。ITO宪章草案包含了更详尽的争端解决机制，并且允许向国际法院提起上诉。但是，GATT1947仅仅反映了这个框架的一小部分。

GATT1947的起草者仍然担心成员方可能采取行为规避有约束力的关税减让，这种关税减让的完整性无法通过协定的一般义务得到充分保障。他们所担虑的就是这种行为会淡化GATT成员之间的“互惠关系”。在法律义务只是作为多种外交手段其中一个选择的情况下，GATT1947的起草者设计了一条兼具扩张性和方便性的条款。这一“非违法”条款赋予缔约方——即使另一缔约方没有违反义务——主张其在GATT1947下的利益抵消或损害的权利，受损害方因此有权获得赔偿。不管“违反义务”（违法之诉）与“其他”案件（非违法之诉）之间有何区别，GATT1947设计者最关心的似乎是一项具体措施是否会影响关于关税减让的任何利益。

（二）非违法之诉的发展历程

在GATT半个世纪的历史中，争端解决程序在两种趋势间摇摆不定——“限制主义”鼓励最少启动非违法之诉，“能动主义”提倡更大范围启动非违法之诉。争端双方依据何种趋势在特定时间更符合其目的的判断，分别在两种趋势之间来回变动。

1.限制主义

大多数GATT专家组裁决似乎倾向于限制主义，并试图缩小非违法之诉的适用范围以避免可能出现的滥用。专家组通过要求争端涉及的措施在提起非违法之诉前达到特定标准，试图给这个模糊的条款设定一定程度的限制。如果符合特定要求，缔约方可以起诉不违反任何GATT义务但是损害其利益的措施。

首先，申诉方在减让谈判时不能合理预见到案涉措施。例如，1988年油菜籽案[26]，专家组裁决美国与欧共体的关税谈判的基础建立在关税减让的价格影响不被抵消的基础上。专家组进一步裁决欧共体生产补贴对关税减让价格影响的抵消，损害了油菜籽零关税约束的价值，而美国在关税减让的互惠关系中对零关税约束的价值存在合理期待。此处关键在于构成合理期待基础的“关税减让”。与关税减让相联系的这样一个合理要求旨在避免由于采信主观期待而可能导致的滥用非法之诉。

其次，案涉措施必须破坏了相关进口产品的竞争地位。在1952年沙丁鱼案中，专家组裁决挪威政府在谈判期间有理由假定他们所关心的鲱鱼类制品不会比其他同类鱼制品的待遇低，并且这一情况不被德国政府的单方行为所改变。在该案中，专家组注意到赋予相同进口产品更优待遇破坏相关进口产品的竞争地位。本案说明一方在提出某措施破坏竞争地位的主张时，不需要使用实际贸易流量加以证明，如采取涉案措施前后贸易量的改变。相反，在市场经济的价格机制方面，这足以证明某措施导致两种产品之间的竞争关系恶化。因此，申诉方只需证明在竞争上产生了一种抽象的不利变化，而不用证明进口数量的实际下降。

既然非违法的利益抵消或损害的概念自始模糊，那么确定谁来承担举证责任以及承担何种程度的举证责任作为一个实践问题就很重要。GATT相对较早地整理了其司法实践，要求提起非违法之诉的申诉方提交一份支持其主张的“详细理由”，这也反映在目前的WTO体系中。“理由”必须是具体有形的，而不是对涉案措施的简单描述。这种情况下，显然要求证明涉案措施与利益的抵消或损害之间的因果关系。

满足这些要素的非违法之诉可被看作是“补充模式”的案件，因为它以恢复关税减让价值的方式填补了“法律缺口”。例如，非违法之诉中涉及的产品似乎联系相对密切：它们是“相同”或者有“直接竞争”关系的产品。这意味着在专家组实践中确立起来的补充模式的非违法之诉，在某种程度上扮演着填补包括第3条义务——国民待遇——在内的GATT一般义务所留下的缺口的实用性角色。

2.能动主义

尽管大多数GATT专家组力图确立处理非违法之诉的限制性准则，但实践中确实存在不满足上述要求的非违法之诉案件。实际上，一些案件连最重要的条件——关税减让和合理期待的联系也满足不了。例如，在1983年利益抵消或损害案，欧共体没有建立与关税减让的任何联系，就主张欧共体和日本之间的贸易不平衡造成了利益抵消或减损。这些由于政府和私人进口障碍造成的不平衡，被看作是实现GATT目标的阻碍。

在1982年的柑橘案中，专家组做出了明显与上述限制主义方法不同的裁决。专家组裁定非违法的利益抵消或损害的概念同时保护更广义的利益平衡，即政府有权期待其他缔约方遵守GATT义务而获得互惠利益。这种无限制型的非违法之诉可被看作是“独立模式”案件，此类案件不要求将确切关税减让的存在或关税减让与合理期待的联系，作为提起非违法之诉的基础。

令人意外的是，一些非违法之诉的提出者主张将这种“独立模式”类型的诉讼，适用在GATT文本不能全部覆盖的新兴领域，如竞争政策。对他们来说，非违法之诉条款是希望之源。

3.乌拉圭回合谈判

非违法之诉条款的模糊性致使乌拉圭回合试图厘清其可能的适用范围。一开始，谈判者考虑澄清在争端解决谅解之下启动非违法之诉的要求，包括对合理期待的解释。《体现多边贸易谈判乌拉圭回合的结果最终法草案》（布鲁塞尔草案）的一部分——《关于解释和适用关贸总协定第22和第23条的谅解》（谅解草案）中有一个条款规定：“根据如下要求，一般争端解决程序应适用于申诉方通过市场准入减让（或其他承诺）（其他义务）［或者免除义务（第25条）］获得的利益，因采用或加强某一不违反总协定（扰乱竞争环境）（对贸易有不利影响）的措施而受到损害，因而使GATT的利益已抵消或减损。”

欧共体同时提议在非违法之诉中不能上诉，除非当事方另有约定同意可以仲裁或调解，并且约定专家组裁决经过协商一致才生效。但是，美国强烈反对非违法之诉采用与违法之诉不同的程序。因此，非违法之诉条款没有变化。

最后，源自GATT1947的非违法之诉条款，现已直接适用于新领域，如《服务贸易总协定》中的服务贸易和知识产权，以及《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）。在这个过程中，由于行业特征很少被考虑，从而为未来留下了潜在问题。

（三）非违法之诉的适用规则

像WTO协定这样的国际贸易协定，永远不会是没有缺口的一系列规则。比如，即使一方行为没有违反WTO规则，也可能产生有损于他方利益或WTO目的的后果。因此，GATT1994规定WTO成员可以采取与协定一致的措施，但是却可能阻碍协定目标的实现或违反协定规定的贸易承诺。更准确地讲，一成员在WTO协定下对另一成员的合理期待的利益，既可能被WTO协定禁止的措施损害，也可能被符合协定的措施损害。如果一成员因采取了符合WTO协定的措施，而损害了另一成员的利益，这也破坏了双方相互贸易承诺之间的平衡。非违法之诉提供了补救这种失衡的一种方式。GATT专家组将非违法之诉这种不平常的救济方式的目标描述为，鼓励缔约双方做出关税减让。当关税减让的价值被缔约一方符合GATT的措施所减损，享受减让的一方——其对增加竞争机会的期待被该措施阻碍——应当被赋予补偿权。[27]

但是如果认为非违法之诉范围广泛，且适用于所有符合GATT1994及其他涵盖协定的措施，这就错了。专家组和上述报告对第23条第1款b项规定的救济做了陈述：“应谨慎地使用并作为例外救济手段。”另一专家组补充道：“这样谨慎的理由是显而易见的。成员方就他们同意遵守的规则进行协商，只有在例外情况下，才允许质疑符合这些规则的行为。”因此，非违法之诉是不可随意适用的。GATT第23条第1款b项的规定及利益的丧失或损害这一个概念，确立了申诉方赢得非违法之诉必须符合的三个条件：（1）WTO成员方采取了某一措施；（2）存在协定项下的利益；（3）利益的抵消或损害和适用之间存在因果关系。第一个条件是指，适用措施可以归于被诉成员方政府。纯粹的私人行为不符合这一条件。如果一政府只是容忍私人限制行为，这仍然不能以非违法之诉对抗之。若某政府主动支持或鼓励这种私人行为，则属于另外情形了。第二个条件是指，申诉方过去享有因相关关税减让而获得的对增加市场准入机会的合理期待。第三个条件则指，当某措施损害进口产品和国内产品的竞争关系，并且申诉方在减让谈判时不能合理预见到该措施的适用时，则利益已丧失或减损。

提起非违法之诉后，当事双方还会面临举证责任的分担。对此，DSU第26条第1款除特别强调了GATT1994第23条第1款b项规定的非违法之诉外，还要求申诉方“为针对不违反相关涵盖协定的措施的申诉提供详细的正当理由”。所谓详尽理由大体上与初步证据规则（prima facie）相对：非违法之诉中不存在违反协定义务的情况，也没有关于利益抵消或损害的推定，如果一成员针对另一成员不与有关适用协定冲突的某项措施提起非违法之诉，那么应由申诉方提供具体的正当理由，证明其依据该适用协定享有的利益受到了抵消或损害或该协定目标的实现受到了阻碍。这种非违法之诉对申诉方举证责任的要求明显重于违法之诉，毕竟非违法之诉针对的是不违反WTO协定的措施。

最后，DSU第26条规定，尽管非违法之诉针对的措施造成了有关成员方利益的丧失或损害，或者阻碍了WTO目标的实现，但由于此类措施并未违反WTO涵盖协定的规定，因此虽然争端解决机构可以建议相关成员做出调整，但是采取此类措施的成员并没有义务撤销或修改此类措施。换言之，争端解决机构做出的调整建议并不具有约束力。然而这并不意味着对非违约之诉没有救济措施。实际上有关的救济措施有三种：一是被诉方主动调整其措施；二是WTO授权受到损害的成员方对被诉方暂时中止减让义务；三是被诉方主动做出适当的补偿。[28]

值得指出的是，尽管非违法之诉是一项非常重要的救济手段，为GATT/WTO所采纳，但实际上真正提起非违法之诉并经争端解决机构适用GATT第23条第1款b项的案件并不多。由此可见，成员方都将其作为争端解决机制的例外，在使用时格外谨慎。

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[1]世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来》，法律出版社1999年版，第68页。

[2]建立WTO的马拉喀什协议（建立WTO协定）有四个附录，附录1、2、3包括了多边贸易协议，适用于WTO全体成员方，附录2——关于争端解决规则和程序的谅解（DSU）——是关于在WTO成员方之间提供争端解决的平台的功能。

[3]《关于争端解决规则与程序的谅解》第3条第1款规定：“各成员确认遵守迄今为止根据GATT1947第22条和第23条实施的管理争端的原则，及在此进一步详述和修改的规则和程序。”

[4]http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/disp1_e.htm，于2015年5月22日访问。

[5]DSU第9条。

[6]DSU第10条第4款。

[7]“法庭之友摘要”指非WTO争端的当事方或第三方的实体提交的意见。这些意见可能来自非政府组织，包括产业协会或大学教授。参见美国：虾及虾制品案（WT/DS58/AB/R），第105-110段；欧共体：沙丁鱼案（WT/DS231/AB/R），第165-167段。

[8]美国：虾及虾制品案（WT/DS58/AB/R），第89-110段。

[9]关于争端解决规则与程序的谅解——附录1本谅解的适用协定。

[10]DSU附录2。

[11]Donald McRae，Measuring the Effectiveness of the WTO Dispute Settlement System，3 Asian J.WTO ＆ Int’l Health L ＆ Pol’y（2008），p.4.

[12]DSU第23条禁止WTO成员方的单边行为：“除按本谅解的规则与程序诉诸争端解决外，不要做出诸如已发生违规，利益受抵消或损伤，涵盖协议的目的实现受阻等认定，以及做出与已获DSB通过的专家组或上诉机关报告或按本谅解做出的仲裁决相背离的任何认定。”

[13]DSU第3条第2款。

[14]DSU第3条第7款和第11条。

[15]DSU第6条第1款。

[16]DSU第3条第7款。

[17]所谓单边主义是指成员方解决贸易冲突时的单边行为。

[18]DSU第3条第1款。

[19]墨西哥：软饮料征税案（WT/DS308/AB/R），第52-53段。

[20]“未能履行义务”只是违反GATT1994的不同说法而已。

[21]鉴于其他情形之诉在GATT从未进入到专家组或上诉机构程序，在WTO中甚至没有任何成员提起，本文将只论述违法之诉和非违法之诉两种类型。

[22]蔡高强：《国际贸易争端解决诉讼机制研究》，哈尔滨工业大学出版社2012年版，第197页。

[23]所谓初步证据标准是指，在WTO争端解决程序中，争端方的举证责任限于提出充分的证据得出其主张或抗辩为真实的推定。

[24]在GATS项下（WTO协定附件1B），任何成员方不履行GATS下的义务或特殊承诺，则赋予另一成员方诉诸DSB的权利（GATS第23条第1款）。一成员方合理期待的特殊承诺下所增加的利益受到减损或损害的主张，不与GATS条款相冲突（GATS第23条第3款）。

[25]所谓非违法之诉，是指一成员方所采取的措施虽不违反WTO涵盖协定，但若该措施导致其他成员在WTO涵盖协定项下利益的抵消或损害，或者阻碍了WTO目标的实现，则其他成员方也可以向争端解决机构对实施该措施的成员方提起诉讼。

[26]专家组在欧共体油菜籽案中对GATT/WTO规定的非违法之诉，作了精辟论述：“缔约方由关税减让而提高竞争机会的合理期待不仅仅会被GATT1947所禁止的措施所破坏，而且也会被符合总协定的措施所破坏。为鼓励缔约方做出关税减让，就必须赋予他们相应诉权，即当互惠减让的优惠被另一缔约方采取的措施所破坏时，不管这种措施是否符合总协定，都给它们获得救济的渠道。关税减让的主要价值在于提高价格竞争优势而实现更好的市场准入。缔约方在相互做关税减让时，它们能够确信，因关税减让而得到的价格竞争优势在将来不会被减损。如果没有这种确信，缔约方将不愿意在互惠的基础上作出关税减让。”

[27]DSU第3条第2款要求专家组依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。这让我们考虑到非违法之诉怎样与《维也纳条约法公约》第26条相互影响，包括条约必守原则：凡是有效的条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。非违法之诉在条约“精神”的基础上通过后需重新解释，削弱了国际法的这一基本原则。

[28]要举证证明因果关系，专家组在“美国诉日本胶卷案”中列举了四项标准：第一，因果关系的程度；第二，中性措施与因果关系的切合性；第三，意图与之无关，因为GATT第23条第1款b项并不要求该措施有抵消或损害的意图；第四，综合起来考虑这些措施。