第三节　上诉审查

一、上诉机构的组成

DSU第17条第1款规定了上诉机构的性质：“DSB要设立一个常设上诉机构，该上诉机关应听取对专家组案件的上诉。”作为DSB的一个常设性机构，Appellate Body是WTO争端解决的最终机构，主要负责一方不服专家组报告而提出上诉中涉及的法律问题，以及由该专家组作出的法律解释。一般由7名人员组成，每一届任期4年并且可以连任两届。7名成员定期轮换且应该在WTO中具有广泛的代表性。通常来讲由7名成员中的3名组成合议庭审案，在由上诉机构、DSB主席和总干事协商制定的《工作程序规则》中，上诉机构使用了“分庭”来定义这个三人组织。上诉庭的选择程序应确保随机性、不可预期性以及所有成员都提供服务的机会而不论国籍如何。上诉机构成员以个人身份进行工作，不隶属于任何政府或者组织，由法律、国际贸易以及涵盖协定所涉及主体方面的公认权威组成，以确保其独立性与专业性。上诉机构的成员应当具有广泛代表性，实践中主要根据国际贸易地位以及地理区域进行分配。现任上诉机构成员分别来自美国、欧盟、日本、中国、南非、菲律宾、墨西哥等。也有学者预测，今后的实践可能是，美国、欧盟、日本和中国四大经济体各派一名，非洲、中南美洲、东南亚以及大洋洲各派一名。

上诉机构的人员应轮流值勤，以上诉机构的工作程序来决定如何轮流。按照规定上诉机构设立人员的任期为4年，可以连任一次[9]。但对于在《WTO协定》生效后即被任命的7人，有3人的任期经抽签决定，其任期2年届满。空额一经出现即应补足。被任命为接替任期未满者的人，在任到其前任期的期满为止。

上诉机构应当由一名成员担任主席，为保证充分的轮换性和公正性，主席的任职期限不得超过两届。主席负责管理上诉机构的内部运作及成员认为必要的其他事项。如果因为生病、死亡、退休或者任期届满等致主席永远不能胜任工作从而导致主席职位空缺，则成员方应选举出新的主席，新主席应当根据DSU第17条第2款规定的服务期限从事工作[10]。在在任主席暂时缺席或者不能胜任的情况下，上诉机构应当授权另一上诉成员暂代主席职务直到原主席恢复工作为止。

上诉机构的全部组成人员都能够获得上诉的所有文件，成员之间可以交换意见，但是只有组成人员拥有最终的裁决权。审理的模式基本为“集体讨论模式”，即全部成员参与讨论，合议庭三人最后裁决。实践中，由于上诉机构各成员的意见是匿名的，合议庭几乎都会遵循其他成员在之前所做的相似的裁决。因此，上诉机构的这种特殊的合议制度实际上保证了裁决的一致性，并使其具有了准司法先例的作用。

二、上诉机构的审议、通过及法律性质

1.上诉机构的审议及通过程序

著名学者彼得斯曼称：“世贸组织上诉机构是世贸组织争端机制中最富有创新精神的特征。它与WTO争端解决机制专家组程序一起构成了WTO争端解决的‘二审终审制’，极大提高了争端解决机制的司法性特征，也增强了公众对于WTO争端解决机制的信任和信心。”[11]作为新设程序，上诉机构被看作是WTO最重要的创新之一，是WTO争端解决程序“司法化实践”的重要一步。

上诉审议设立的初衷是为了提高处理争端的质量，使得问题得到公正的解决。由上诉审议机构受理争端方对专家组报告的异议，确保争端解决的公正性与合理性。上诉程序发端于争端一方对专家组的报告有异议并以书面的形式将上诉决定通知DSB或者由DSB一致反对采纳专家组的报告之时。上诉只能由争端方提出，非经确认的第三方可以向常设机构提供书面材料和进行口头说明，上诉机构应该听取第三方的意见。

类似于一般民事程序中二审的实践方式，上诉并不是对争端的重新审理，而一般仅限于专家组报告中的法律问题以及专家组就此作出的法律解释的合理性，上诉机构可以维持、修改或者推翻专家报告中的法律认定和结论。实践中，上诉机构对于上诉事项是否具有管辖权，主要涉及两个问题：上述事项是法律争端还是事实争端；上诉事项是否是专家组裁决报告中所涉及的法律争端。不同于一般民事程序，上诉机构的权利仅限于对专家组报告中的法律问题和法律解释的维持、修改或撤销，但是不能将撤销案件发回专家组重新审理。

为了更好地提高解决争议的效率，DSU规定了上诉机构审查的期限：自争端方正式通知其上诉之日起至上诉机构作出决定止，一般不超过60天，若出现特殊情况可以延长工作期限至90天，但是必须通过书面报告通知DSB并且说明延长时间的理由和估计提交报告的时间。在紧急情况下，上诉机构应该决定其相应的进度，但是任何情况下，自专家组设立到通过上诉机构的报告时间不得超过12个月。上诉机构报告及专家组报告采用“准自动通过制度”[12]，除非协商一致不通过，该报告就得以通过，故又称之为一票通过制度。这一修改也从根本上改变了一般协商制度的内容和目的，这也是对于原来的GATT争端解决机制的实质性突破，对贸易争端的顺利有效的处理具有实质性的意义。

2.上诉机构报告的法律效力

上诉机构任职的所有成员，不得参与审议任何可产生直接或者是间接利益冲突的争端，以确保其所作裁决的公正性与权威性，报告通过以后，争端当事人应当无条件地接受，不得再次进行上诉。

报告通过以后，DSB通常对违规方作出“建议”停止违反义务的行动或者是修改与内容不符的规定等。虽然只是一个建议，但是这个建议有着隐含的法律效力。根据国际惯例，各方有义务遵守自愿签订的条约并终止违法行为。同时，DSU第23条要求在多边体制下向WTO争端解决体系寻求救援，这本身就隐含着DSB的裁定均有强制效力，以保证整个WTO体系的正常运作。

三、上诉机构特点

1.审查范围的严格性

上诉机构审查的问题仅仅限于专家小组报告中的法律问题和专家对法律所作出的解释。因此，不仅事实问题无法得到审查，即使是案件本来涉及但专家小组没有涉及的法律问题同样被排除在审查范围之外，这种严格的审查范围的初衷就是高效地利用WTO的有限司法资源，使得争端在最短时间内得以解决。

2.鲜明的司法性

尽管专家小组并没有采用“法院”或者“法庭”这样的名称，专家组的报告一经作出不必然地具有法律效力，案件的审理结果我们也不称之为裁决，但是这种上诉机制仍然构成了一种明显的司法体制，具有鲜明的司法性。WTO上诉机构完全满足了构成司法性体质的全部要件：（1）专门的常设上诉机构。（2）明确的职权范围。（3）强制管辖的权利。（4）案件处理具有明确的规则和程序。（5）经过DSB通过的上诉报告对当事国具有约束力。（6）规定了严格的时间限制。这些主要的特征都是其司法性的重要表现。

3.上诉机构成员的独立性和协作性（collegiality）

上诉机构的成员以个人身份接受任命，在任期间不得接受或者谋求任何国际组织、政府组织、非政府组织以及私人的指示。这些要求都是尽可能在更高程度上保证上诉机构成员可以独立、公正地作出相应的裁决，最大限度地保持自身的独立性，促进贸易争端的快速高效的解决。

4.上诉机构裁决的保密性

上诉机构的程序应该是保密的，上诉机构的报告应该是在争端方不在场的情况下根据已经提供的信息和作出的陈述进行起草。实践中，上诉机构的任何成员均会得到上诉的所有文件，上诉机构的所有人员也可以进行意见的交换，尽管合议庭具有作出最终裁决的权力，但是各成员的意见都会以匿名的方式参与到最终裁决的考量当中。