第一章　总　　则

第一条　【立法宗旨】[1]

为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。

应用

1.如何把握物权法同担保法的适用关系？

二者的适用关系具体而言：（1）物权法规定的物权的原则与其他共性规定等物权法一般性内容，这些规定应当适用于担保法的相关问题。（2）物权法关于担保物权的内容是在担保法规定的基础上进一步的修改、充实、完善。如担保法关于浮动财产抵押的规定，又如担保法关于抵押权实现方式的规定。这些情况下，物权法与担保法内容不相一致的，应以物权法的规定为准。（3）物权法涉及担保物权内容，而未把所有的担保法规范容纳进去。可以说，物权法既不简单地否定现行担保法规范，也不必然否定在其颁布实施后新的担保规范的出台。因此，担保法及其司法解释中存在着广泛的具体适用条款。只要这些条款符合物权法的原则，且与物权法的具体规定不相冲突，就可以适用。（4）担保法中保证与定金的内容并非物权法的内容，物权法的实施不影响相应法律规范的效力。

第二条　【本法适用范围与担保方式】

在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

注解

担保是为了确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的法律制度。担保的目的是为了保障债权的实现。《担保法》规定了五种担保方式，分别是保证、抵押、质押、定金和留置。

依据提供担保的主体和担保自身内容的不同，担保一般还可有这样几种分类：第一，依据担保产生的原因可以分为法定担保和约定担保；第二，依据担保的主体可以分为债务人担保和第三人担保；第三，依据担保的标的不同，可将担保分为人的担保和物的担保；第四，根据担保的范围不同，可以将担保分为部分担保、全额担保和最高额担保；第五，根据担保的人数不同，可将担保分为一人担保和共同担保。

应用

2.担保人不履行具有担保内容的“执行和解协议”，应怎样处理？

《民事诉讼法》第231条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”根据上述规定，无论是在审理程序还是在执行程序中，担保人为案件当事人提供担保的，法院在执行时均可直接裁定追加担保人为被执行人并承担担保责任。

配套

《中华人民共和国物权法》第178条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条；《中华人民共和国公司法》第16、148条

第三条　【担保基本原则】

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

应用

3.如何认定恶意抵押？

《担保法解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”这种可撤销的抵押即为恶意抵押，这样规定的依据是法律确立的诚实信用原则和禁止权利滥用原则，认为债务人在实际处于资不抵债状态时，为众多债权人之一设定抵押的行为违背诚实信用原则，对其他债权人形成不公；而债权人之一借设定和行使抵押权，在满足自身债权的同时，损害其他债权人的利益，构成权利滥用，因而，该抵押权不应受到法律保护。

恶意抵押的构成要件包括：第一，债务人存在多个普通债权人。第二，债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人。第三，债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人发生在清偿债务时，即有多个债权履行期届满，债务人对多个债权均有清偿义务时。第四，债务人与债权人之一有恶意串通行为。“恶意串通”指债权人对债务人有其他债权人并且该债务人已陷入支付危机的状况为知悉的情况下，仍然与债务人订立抵押协议的情形，即既要求债务人陷入支付危机，又要求债权人知悉债务人陷入支付危机。证明恶意串通的举证责任在于行使撤销权的债权人，但在实践中，如果债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押，可以直接推定债务人与债权人之间存在“恶意串通”。第五，债务人因设定抵押丧失了履行其他债务的能力。司法实践中，要注意不能单方面凭以下情形认定为“恶意抵押”：一是债务人在被担保债权发生之初即为该债权设定抵押，而非事后设定抵押的；二是债务人将部分财产在事后为债权人设定抵押，但仍有余力清偿其他债权人的债务的；三是债务人为债权人之一设定抵押时，其他债务未到期，债务人清偿义务未产生的。

4.担保人未按照合同约定承担保证责任，反以不正当理由主张合同无效的，是否违背诚实信用原则？

债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，而债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持。（《最高人民法院公报》2006年第9期：西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案）

第四条　【反担保】

第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法担保的规定。

注解

反担保，是指为债务人提供担保的第三人，为了保证自己的追偿权得到实现，可以要求债务人为追偿权的实现提供担保。《担保法》作此规定，其主要意义在于使得担保人能够安心为被担保人提供担保，解除其提供担保的后顾之忧，从而以此保证经济交往的迅速进行。反担保人的权利义务，依相应的担保方式而定。

反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

反担保与担保的区别在于，担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权即附延续条件的未来债权。在反担保中，反担保人与第一个担保中的债权人之间无法律利害关系，故债权人无权向反担保人主张权利。

应用

5.以物设定反担保时，在主债务尚未到期，保证人尚未代偿时，保证人可否以债务人违约为由主张提前实现担保物权？

保证人有权以债务人违约为由，要求债权人提前主张权利。通常存在以下几种情形：一是债务人已濒临破产边缘；二是债务人有转移有效资产的情形；三是债务人与案外人恶意串通损害债权人或保证人利益的。其实，前述也是债权人要求债务人提前履行债务情形。如果情况属实，保证人要求债权人提前主张权利，而债权人故意不主张或者怠于主张的，对于因此损失部分的债权，保证人应当有豁免权。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第2条；《中华人民共和国物权法》第171条第2款；《住房置业担保管理试行办法》第21条

第五条　【担保合同无效及其法律后果】

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

注解

本条规定了一项重要制度：担保无效的责任承担。

1.担保合同被确认无效后，担保人即不再承担担保责任，但这并不意味着担保人不再承担任何责任。如果担保人对担保合同被确认无效有过错，则应承担合同无效的责任。《物权法》第172条、《担保法》第5、29条即规定了担保人对无效担保合同的过错责任。

2.各个担保合同均有其无效的个性理由，但也有共性的理由，下面是主要的共性理由：

（1）主体：国家机关、公益法人违法提供的担保（参见《担保法解释》第3条）；

（2）标的：以法律、法规禁止流通、不可转让的财产设定的担保（参见《担保法解释》第5条）；

（3）特别情形：违反《公司法》第148条第3项、第142条第4款的规定；

（4）对外担保：参见《担保法解释》第6条所列的五种情形。

应用

6.无效担保合同的责任是如何承担的？

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。（参见《担保法解释》第7、8、9条）

7.抵押合同无效导致抵押人应承担赔偿责任的，是否以抵押物价值为限？

因抵押人及抵押权人在签订合同时真实意思表示均是以抵押物为限担保，不应超出当事人特别是抵押人的预期而让抵押人承担过重的责任。同时对于抵押权人来说，抵押物价值范围也是其在合同有效的情况下可以得到的最大利益区间，并不低于其利益预期。

8.《物权法》和《担保法》对独立担保作出了不同的规定，在《物权法》施行后，如何确定独立担保的适用范围？

所谓独立担保，是指担保人对受益人作出的，保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时，即向其支付一定金额的独立承诺。独立担保的担保人不因主合同无效或被撤销而影响其向债权人承担担保责任，债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改主合同不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍然应承担担保责任，且独立担保人不能享有和行使债务人享有的抗辩权。

《担保法》第5条第1款在规定了主合同与担保合同之间的主从关系后，又作出“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，通常被视为独立担保的法律依据。而《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”通过对比可知，《物权法》实施后，除非法律对独立担保另有规定，法规、规章、规范性文件，当然还有当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的条款均属无效。同时注意，《担保法》调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外，还包括保证、定金等非物权性担保方式，担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。《物权法》只调整抵押权等物权性担保，因此，不在《物权法》中作这样的规定是合适的。

9.因主合同无效导致担保合同无效，原告没有起诉担保人，在诉讼中经法院行使释明权，仍没有申请法院追加担保人参加诉讼，这时，法院是否必须追加担保人参加诉讼？

此时，法院不必追加担保人参加诉讼。原告可以自行掌握是否放弃对担保人请求赔偿的权利，法院没有必要替原告行使其权利。在主合同无效致担保合同无效的情况下，担保人可能要承担缔约过失责任，其承担责任的方式是赔偿，其在案件中是否承担责任与原告在案件中要求债务人承担的责任没有必然的联系，故不必追加其为当事人参加诉讼。

10.对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，合同效力如何认定？

对外担保，一般又称为涉外担保，是指中国境内的机构（境内外资金融机构除外）作为担保人，以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（外资银行、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构）承诺担保，当债务人未按合同约定履行债务时，由担保人履行债务的一种法律制度。

对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效。对于造成合同无效，主债权人及担保人均有过错的，应各自承担相应的责任。（《最高人民法院公报》2005年第7期：中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案）

11.违反公司法第16条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同是否有效？

《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定。在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。（《最高人民法院公报》2011年第2期：中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案）

12.在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人是否要承担合同无效的结果？

在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。（《最高人民法院公报》2006年第3期：中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行、重庆市渝北区对外贸易公司信用证垫款纠纷案）

13.主合同并无真实的贸易背景，却以进口货物为名，向银行申请开立信用证，主合同与担保合同效力如何认定？担保人是否要承担相应责任？

申请人申请开立信用证的真实意思并非为了进口货物，而是为了套取国家外汇进行融资，所签订合同的意思表示并不真实一致，以合法形式掩盖非法目的，并导致银行大笔资金外流，损害国家利益。银行无视其与申请人之间已经存在的委托开证法律关系，将委托开证法律关系与信用证本身相混淆。担保人出具的不可撤销的付款保函，其担保的是申请人的付款责任，对于担保合同而言，主合同是申请人与银行之间的开证法律关系，担保人为委托开证出具的不可撤销付款保函因主合同无效而无效。银行明知申请人所开立的信用证并不具有真实的基础交易背景，而为其开出信用证据是有过错的，应当承担相应的过错责任。担保人亦具有过错，应当承担相应的民事责任。（《最高人民法院公报》2005年第5期：中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第3-9、18条；《中华人民共和国物权法》第172条

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[1]条文主旨为编者所加，下同。