二、挪用公款罪

(一) 法律规定

第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利, 挪用公款归个人使用, 进行非法活动的, 或者挪用公款数额较大、进行营利活动的, 或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的, 是挪用公款罪, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的, 处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的, 从重处罚。

《全国人民代表大会常务委员会关于 〈中华人民共和国刑法〉 第三百八十四条第一款的解释》 (自2002年4月28日起施行)

全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利, 挪用公款“归个人使用”的含义问题, 解释如下:

有下列情形之一的, 属于挪用公款“归个人使用”: (一) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的:(二) 以个人名义将公款供其他单位使用的; (三) 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用, 谋取个人利益的。

(二) 罪名详解

挪用公款罪, 是指国家工作人员利用职务上的便利, 挪用公款归个人使用, 进行非法活动, 或者挪用公款数额较大, 进行营利活动, 或者挪用公款数额较大, 超过三个月未还的行为。

1979年刑法没有挪用公款罪的规定。 1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将挪用公款规定为犯罪, 1997年修改《刑法》时将该规定修改纳入刑法典。

挪用公款罪的构成要件是:

1. 主体要件

挪用公款罪的犯罪主体为特殊主体, 只能是国家工作人员。 “国家工作人员”的范围, 《刑法》第93条作了明确的规定。根据全国人大常委会对《刑法》第93条第2款的解释, 村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中, 利用职务上的便利, 挪用公款构成犯罪的, 适用《刑法》第384条挪用公款罪的规定, 也可以构成挪用公款罪的主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是公共财产的使用收益权, 即行为人在一定时间内, 利用职务便利, 对公共财产予以占有、使用, 从而侵犯了公共财产所有权中的部分权利。 “挪用”, 是改变用途, 将公共财产挪作私用, 但最终还要归还,因此, 本罪不是从根本上侵犯了公共财产的所有权。但由于所有权是具体的而不是抽象的权利, 包括了对财产, 即对“物”占有、使用、收益和处分的权利。对所有权内容, 即合法的占有权、使用权、收益权的侵犯, 当然也是对所有权的侵犯。因此, 挪用公款构成犯罪的行为人应当依法受到刑事处罚。对挪用公款不退还的情况如何处理? 由于行为人是基于“挪用”的故意,“不退还”, 是指客观上不能还, 不包括主观上不想还, 只是属于挪用公款行为的最严重后果, 并未改变挪用行为的性质和行为人的主观心态。从犯罪的主客观相一致原则出发, 挪用公款不退还的, 仍应以挪用公款罪处罚。本罪的犯罪对象是公款。公款的典型表现形式是货币, 除此之外股票、债券等有价证券以及金融凭证也属于公款。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 具有挪用的故意, 即准备以后归还, 不打算永久占有。挪用公款的动机不影响本罪的成立。过失不构成本罪。

4. 客观要件

客观方面表现为三种挪用公款的具体行为: (1) 挪用公款归个人使用,进行非法活动。根据2002年4月28日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉 第三百八十四条第一款的解释》的规定, 挪用公款“归个人使用”, 是指将公款供本人、亲友或者其他自然人使用; 或者以个人名义将公款供其他单位使用; 或者个人决定以单位名义将公款供其他单位使用, 谋取个人利益。 “进行非法活动”, 是指用挪用的公款进行赌博、吸毒、嫖娼和其他非法经营、放高利贷等为国家法律、行政法规所禁止的行为。挪用公款归还赌债等非法行为产生的债务属于进行非法活动。此类行为构成挪用公款罪, 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《贪污贿赂解释》) 第5条规定,挪用公款归个人使用, 进行非法活动的, 以挪用公款3万元为追究刑事责任的数额起点[9]。 (2) 挪用公款数额较大, 进行营利活动。这是指挪用公款归自己或者给他人进行经营性活动, 包括用于做生意、买股票或者将公款存入银行等金融机构, 以获取利润、利息收入等。将挪用的公款用于注册公司、企业或者归还个人在经营活动中的欠款, 属于进行营利活动。司法实践中,对于挪用公款进行营利活动, 个人是否确实已营利, 甚至亏本经营, 不影响对本罪的认定。挪用公款进行营利活动, “数额较大”的才构成犯罪。根据《贪污贿赂解释》第6条规定, 挪用公款5万元为“数额较大”的起点[10]。因此, 只要挪用公款数额较大, 用于个人的营利性活动, 即使只用了几天, 原则上也应当依法追究刑事责任。 (3) 挪用公款数额较大, 超过三个月未还。这种挪用主要是指用于个人生活, 非经营性支出等合法用途, 如挪用公款盖私房、购买车辆等。 “未还”是被司法机关、主管部门或者有关单位发现前(即案发前) 未还。如果挪用公款数额较大, 超过三个月后在案发前全部归还的, 不作为犯罪处理。另外, 参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条第3项的规定,“国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的, 属于挪用公款行为, 构成犯罪的, 应以挪用公款罪定罪处罚。”

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

挪用公款行为是否构成犯罪, 是否已达到必须追究刑事责任的程度, 从挪用公款的具体数额、挪用公款的目的、用途、时间、是否归还、造成损失大小等方面综合分析, 加以认定。司法实践中, 应注意对一般违反财经纪律的挪用公款行为, 不应以挪用公款罪处理。

(1) 对于承包、租赁企业中挪用公款罪与非罪的界限, 一般较难掌握。本书认为, 国家工作人员承包、租赁企业中的流动资金如果仍属公款, 即发包方拨付给的一定经营款, 行为人将其挪作承包、租赁项目以外的其他个用途, 同样具有社会危害性, 属于挪用公款归个人使用的性质。但考虑到承包、租赁企业经营、管理的实际情况, 对承包、租赁企业中的挪用公款犯罪的认定要特别从严掌握, 不宜轻易定罪。只要承包、租赁人到期完成了合同, 没有给本单位造成实际损失的, 对其挪用公款的行为可不按犯罪处理。

(2) 参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条第4项的规定, 挪用金融凭证、有价证券用于质押, 使公款处于风险之中, 与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别, 符合刑法关于挪用公款罪规定的, 以挪用公款罪定罪处罚, 挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

(3) 关于国家出资企业中国家工作人员挪用改制公司、企业资金担保个人贷款, 用于购买改制公司、企业股份的行为处理。按照2010年11月26日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第3条的规定, 国家出资企业的国家工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份, 利用职务上的便利, 将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的, 以挪用公款罪定罪处罚; 行为人在改制前的国家出资企业持有股份的, 不影响挪用数额的认定, 但量刑时应当酌情考虑。如以上行为经有关部门批准或者按照有关政策规定而实施, 可以视具体情况不作为犯罪处理。

2. 正确理解挪用公款“归个人使用”的含义

在司法实践中, 司法机关对国家工作人员将公款借给其他单位使用, 是否要以个人名义或者自己从中牟利作为认定犯罪的前提, 认识不一致。立法机关经研究认为, 刑法规定的国家工作人员利用职务上的便利, 挪用公款归个人使用, 实质上是将公款非法置于个人的支配之下, 公款私用, 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用, 或者以个人名义将公款供其他单位使用。对于以单位名义将公款借给其他单位使用的, 应当区别情况处理。属于单位之间的拆借行为一般不应按照挪用公款罪处理。但是, 由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用, 自己谋取利益的, 实际上也是将公款挪作私用的一种表现形式, 应当属于刑法规定的挪用公款“归个人使用”。为进一步明确《刑法》第384条有关规定的含义, 严格依法惩处挪用公款的犯罪活动, 2002年4月28日, 全国人大常委会对《刑法》第384条第1款作了如下解释: “有下列情形之一的, 属于挪用公款 ‘归个人使用’: (1) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的; (2) 以个人名义将公款供其他单位使用的;(3) 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用, 谋取个人利益的。”[11] 对立法机关作出的上述法律解释, 司法机关要正确理解和适用。上述解释中的“个人决定”, 既包括行为人在职权范围内决定, 也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”, 既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况, 也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”, 既包括不正当利益, 也包括正当利益; 既包括财产性利益, 也包括非财产性利益, 但这种非财产性利益应当是具体的实际利益, 如升学、就业等。对于经单位领导集体研究决定将公款给个人使用, 或者单位负责人为了单位的利益, 决定将公款给个人使用的, 不能以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失, 构成其他犯罪的, 依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

3. 挪用公款追诉期限的计算

前述的三种不同形式的挪用公款行为, 其中挪用公款进行非法活动或者营利活动的, 均无挪用时间上的要求。因此, 如果公款数额达到相应标准,行为人一经将公款“挪”出, 即使尚未“用”之, 也已构成犯罪, 且是犯罪既遂; 而挪用公款用于个人合法的、非经营性活动的, 则既有数额也有时间的要求, 即只有挪用公款数额较大, 且“超过三个月未还”的, 才构成犯罪。据此, 根据《刑法》第89 条规定, 最高人民法院2003 年9 月18 日通过的《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》明确规定: “挪用公款归个人使用, 进行非法活动的, 或者挪用公款数额较大、进行营利活动的, 犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算; 挪用公款数额较大、超过三个月未还的, 犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的, 犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”

4. 挪用公款罪与贪污罪的区别

两罪的本质区别: (1) 主观故意内容不同。前者是为了临时“使用”而暂时占有公款, 准备将来归还; 后者则是为了将公款永远归己而占有公款,不准备归还。 (2) 行为方式不同。前者因属非法借用, 因此总是在账面、他人面前留有“挪用”的痕迹, 甚至留下借条、没有平账, 一查一问便可知道公款被行为人挪用; 后者则必然不择手段地隐瞒、掩盖其侵吞、窃取、骗取公款的行为, 因此, 很难发现公款已被侵占, 即使因怀疑而追查, 也很难弄清该公款已被行为人非法占有, 因为行为人已涂改或者销毁了账簿, 以假货、次货填补了被自己侵吞的货物等。

对于挪用公款后不退还的, 在《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定为:“挪用公款数额较大不退还的, 以贪污论处” 。但《刑法》第384条明确规定: 挪用公款数额巨大不退还的, 不再以贪污罪论处, 只作为挪用公款罪予以较重处罚的一个情节。 “不退还”的时间, 根据《贪污贿赂解释》规定, 应掌握在人民法院审理该案一审宣判前没有退还。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行 (关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定) 若干问题的解答》曾规定, 认定挪用公款数额较大不退还的时间, 应以挪用公款案件起诉以前不退还为准。当时主要考虑起诉罪名与审判罪名应当一致, 而不宜由行为人何时归还挪用的公款来左右。 1997年刑法修订后不再存在这个问题。以一审宣判前确认行为人挪用公款是否退还, 有利于最大限度地为国家、集体挽回损失。应当指出的是, 挪用公款数额巨大不退还不再以贪污罪论处, 仅指挪用公款后因客观原因不能退还的情况, 如做生意亏本、被骗、被盗及借给他人未还等。

值得注意的是, 挪用公款是否转化为贪污, 应当按照主客观相一致的原则, 具体判断和认定行为人是否具有非法占有公款的目的。在司法实践, 具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的: (1) 行为人“携带挪用的公款潜逃的”, 对其挪用的公款部分, 以贪污罪定罪处罚。(2) 行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段, 使所挪用的公款难以在单位财务账目上反映出来, 且没有归还行为的, 应当以贪污罪定罪处罚。 (3) 行为人截取单位收入不入账, 非法占有, 使占有的公款难以在单位财务账目上反映出来, 且没有归还行为的, 应当以贪污罪定罪处罚。(4) 有证据证明行为人有能力归还所挪用公款而拒不归还, 并隐瞒挪用公款去向的, 应当以贪污罪定罪处罚。

5. 挪用公款罪与挪用特定款物罪的区别

《刑法》第273条规定了挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物予以刑事处罚的挪用特定款物罪。两罪的主要区别在于: 前者挪用公款的目的是归个人使用, 挪用的对象是公款, 而后者是将上述特定款物、挪作单位的其他生产、工作中使用, 而没有“专款专用”, 挪用的对象不仅包括公款, 还包括公物, 如抢险用的木材、草包, 救灾用的粮食、车辆等; 前者达到规定的数额标准即构成犯罪, 而后者只有“情节严重”的才构成犯罪。依照《刑法》第384条第2 款的规定, 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的, 属于挪用公款罪。定罪处刑的数额标准, 应依照挪用公款罪定罪标准掌握, 从重处罚。

对于挪用非特定公物是否可以构成挪用公款罪的问题, 在1997年刑法修订前, 最高人民法院对挪用公款罪作出的司法解释中曾规定, 情节严重的可以按犯罪处理。 1997年刑法修订后, 根据“罪刑法定”原则, 新的司法解释对此种情况未再规定按犯罪处理。最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》也认为:“刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为, 对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的, 依照刑法的相关规定定罪处罚。”但是, 在司法实践中, 如果挪用公物行为人因其职务不负责管理、使用公物, 或者单位已无现金可供其挪用, 恰好又有一批可变现的单位公物, 便利用职务便利将公物挪借出去, 让对方或者个人将此公物随即变卖获得现款, 再归个人使用,这种情形就不能再一般地视为也是挪用非特定公物的行为, 而应当直接以挪用公款罪追究行为人的刑事责任。因为行为人的行为、目的, 都不在于使用公物; 公物是有价值、价格的, 行为人追求的恰是公物的价值变现。这与挪用公款罪的本质, 无论在故意行为还是危害后果上看, 都没有质的差别, 都是刑事立法本意所认为应以挪用公款罪追究刑事责任的。此点, 特别应当在不断变化的司法实践中予以注意, 正确把握刑法挪用公款罪的本质特征。

6. 挪用公款罪的数罪问题

因挪用公款而向他人索取、收受贿赂构成犯罪的, 应当实行数罪并罚。挪用公款后进行非法活动, 如以挪用的公款进行走私、贩毒、赌博, 构成犯罪的, 应当以挪用公款罪和所犯的其他罪, 实行数罪并罚。

7. 挪用公款的共同犯罪问题

在挪用公款给其他个人使用的案件中, 常常是使用人与挪用人共谋, 指使或者提供种种方便, 参与策划取得挪用的公款。因为使用人与挪用人具有共同的故意、共同挪用公款的行为, 所以对使用人应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。但应注意, 如果使用人未参与策划、未指使行为人挪用公款, 仅仅知道使用的是行为人挪用的公款, 则不应以挪用公款罪的共犯追究其刑事责任。

(四) 情节与量刑

1. 依照《刑法》第384条第1款规定, 犯挪用公款罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的, 处5年以上有期徒刑; 挪用公款数额巨大不退还的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。 《贪污贿赂解释》第5条、第6条对挪用公款罪的具体量刑情节作了规定[12]:

(1) 挪用公款归个人使用, 进行非法活动, 数额在3万元以上的, 应当以挪用公款罪追究刑事责任; 数额在300万元以上的, 应当认定为“数额巨大” 。 “情节严重”的情形包括: 挪用公款数额在100万元以上的; 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物, 数额在50 万元以上不满100万元的; 挪用公款不退还, 数额在50万元以上不满100万元的; 其他严重的情节。

(2) 挪用公款归个人使用, 进行营利活动或者超过三个月未还, “数额较大”的起点为5万元; “数额巨大”的起点为500万元。 “情节严重”的情形包括: 挪用公款数额在200万元以上的; 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物, 数额在100万元以上不满200万元的; 挪用公款不退还, 数额在100万元以上不满200万元的; 其他严重的情节。

2. 挪用公款罪的法定从重处罚情节。 《刑法》第384条第2款规定, 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的, 从重处罚。所谓“从重处罚” , 是指在《刑法》第384条第1款规定的量刑幅度内从重处罚。

3. 根据《最高人民法院关于挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《挪用公款解释》) 规定, 挪用公款归个人使用, 未进行营利活动或者非法活动, 数额较大, 超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚; 数额巨大, 超过三个月, 案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。挪用公款数额较大, 归个人进行营利活动, 案发前部分或者全部归还本息的, 可以从轻处罚; 情节轻微的, 可以免除处罚。

4. 具体处理挪用公款案件时, 对于多次挪用公款不还的, 按《挪用公款解释》规定, 应当将挪用公款数额累计计算, 挪用时间则从挪用公款数额累计达到追究刑事责任的起点之日起认定并计算; 多次挪用公款, 并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款, 挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定,挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起认定并计算。

5. 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》, 挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物归个人使用, 构成犯罪的, 依照《刑法》第384条的规定, 以挪用公款罪定罪, 从重处罚。

(五) 法律链接

1. 全国人民代表大会常务委员会关于 〈中华人民共和国刑法〉 第三百八十四条第一款的解释 (2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利, 挪用公款“归个人使用”的含义问题, 解释如下:

有下列情形之一的, 属于挪用公款“归个人使用”:

(一) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;

(二) 以个人名义将公款供其他单位使用的;

(三) 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用, 谋取个人利益的。

2. 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 (法发 〔2003〕 167号自2003年11月13日起施行) (节录)

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

(一) 国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员, 是指在国家机关中从事公务的人员, 包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定, 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员, 或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员, 或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员, 视为国家机关工作人员。在乡 (镇) 以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员, 司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所谓委派, 即委任、派遣, 其形式多种多样, 如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何, 只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派, 代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作, 都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员, 如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员, 应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后, 原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中, 除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外, 不以国家工作人员论。

(三) “其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征: 一是在特定条件下行使国家管理职能; 二是依照法律规定从事公务。具体包括: (1) 依法履行职责的各级人民代表大会代表; (2) 依法履行审判职责的人民陪审员; (3) 协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员; (4) 其他由法律授权从事公务的人员。

(四) 关于“从事公务”的理解

从事公务, 是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责, 国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动, 属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作, 一般不认为是公务。

四、关于挪用公款罪

(一) 单位决定将公款给个人使用行为的认定

经单位领导集体研究决定将公款给个人使用, 或者单位负责人为了单位的利益, 决定将公款给个人使用的, 不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失, 构成其他犯罪的, 依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

(二) 挪用公款供其他单位使用行为的认定

根据全国人大常委会《关于 〈中华人民共和国刑法〉 第三百八十四条第一款的解释》的规定, “以个人名义将公款供其他单位使用的”、 “个人决定以单位名义将公款供其他单位使用, 谋取个人利益的”, 属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中, 对于将公款供其他单位使用的, 认定是否属于“以个人名义”, 不能只看形式, 要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管, 或者与使用人约定以个人名义进行, 或者借款、还款都以个人名义进行, 将公款给其他单位使用的, 应认定为“以个人名义”。 “个人决定”既包括行为人在职权范围内决定, 也包括超越职权范围决定。 “谋取个人利益”, 既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况, 也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”, 既包括不正当利益, 也包括正当利益; 既包括财产性利益, 也包括非财产性利益, 但这种非财产性利益应当是具体的实际利益, 如升学、就业等。

(三) 国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定

国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的, 属于挪用公款行为, 构成犯罪的, 应以挪用公款罪定罪处罚。

(四) 挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定

挪用金融凭证、有价证券用于质押, 使公款处于风险之中, 与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别。符合刑法关于挪用公款罪规定的, 以挪用公款罪定罪处罚, 挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。

(五) 挪用公款归还个人欠款行为性质的认定

挪用公款归还个人欠款的, 应当根据产生欠款的原因, 分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

(六) 挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定

申报注册资本是为进行生产经营活动作准备, 属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此, 挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的, 应当认定为挪用公款进行营利活动。

(七) 挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定

挪用公款后尚未投入实际使用的, 只要同时具备“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件, 应当认定为挪用公款罪, 但可以酌情从轻处罚。

(八) 挪用公款转化为贪污的认定

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污, 应当按照主客观相一致的原则, 具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中, 具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

1. 根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定, 行为人“携带挪用的公款潜逃的”, 对其携带挪用的公款部分, 以贪污罪定罪处罚。

2. 行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段, 使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来, 且没有归还行为的, 应当以贪污罪定罪处罚。

3. 行为人截取单位收入不入账, 非法占有, 使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来, 且没有归还行为的, 应当以贪污罪定罪处罚。

4. 有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还, 并隐瞒挪用的公款去向的, 应当以贪污罪定罪处罚。

3. 最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(法释 〔1998〕 9号 自1998年5月9日起施行)

为依法惩处挪用公款犯罪, 根据刑法的有关规定, 现对办理挪用公款案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”, 包括挪用者本人使用或者给他人使用。

挪用公款给私有公司、私有企业使用的, 属于挪用公款归个人使用。

第二条 对挪用公款罪, 应区分三种不同情况予以认定:

(一) 挪用公款归个人使用, 数额较大、超过三个月未还的, 构成挪用公款罪。

挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用, 数额较大, 超过三个月但在案发前全部归还本金的, 可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大, 超过三个月, 案发前全部归还的, 可以酌情从轻处罚。

(二) 挪用公款数额较大, 归个人进行营利活动的, 构成挪用公款罪, 不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的, 可以从轻处罚; 情节轻微的, 可以免除处罚。

挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等, 属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得, 应当追缴, 但不计入挪用公款的数额。

(三) 挪用公款归个人使用, 进行赌博、走私等非法活动的, 构成挪用公款罪, 不受“数额较大”和挪用时间的限制。

挪用公款给他人使用, 不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法进行营利活动或者用于非法活动, 数额较大、超过三个月未还的, 构成挪用公款罪; 明知使用人用于营利活动或者非法活动的, 应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

第三条 挪用公款归个人使用, “数额较大、进行营利活动的”, 或者“数额较大、超过三个月未还的”, 以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点, 以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”, 是指挪用公款数额巨大, 或者数额虽未达到巨大, 但挪用公款手段恶劣; 多次挪用公款; 因挪用公款严重影响生产、经营, 造成严重损失等情形。

“挪用公款归个人使用, 进行非法活动的”, 以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款五万元至十万元以上的, 属于挪用公款归个人使用, 进行非法活动,“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用, 进行非法活动, 情节严重的其他情形, 按照本条第一款的规定执行。

各高级人民法院可以根据本地实际情况, 按照本解释规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准, 并报最高人民法院备案。

挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准, 参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

第四条 多次挪用公款不还, 挪用公款数额累计计算; 多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款, 挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

第五条 “挪用公款数额巨大不退还的”, 是指挪用公款数额巨大, 因客观原因在一审宣判前不能退还的。

第六条 携带挪用的公款潜逃的, 依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第七条 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。

挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。

第八条 挪用公款给他人使用, 使用人与挪用人共谋, 指使或者参与策划取得挪用款的, 以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

4. 最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复 (高检发释字〔1997〕 5号 自1997年10月13日起施行)宁夏回族自治区人民检察院:

你院宁检发字 〔1997〕 43号《关于国库券等有价证券是否可以成为挪用公款罪所侵犯的对象以及以国库券抵押贷款的行为如何定性等问题的请示》收悉。关于挪用国库券如何定性的问题, 经研究, 批复如下:

国家工作人员利用职务上的便利, 挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论; 符合刑法第三百八十四条、第二百七十二条第二款规定的情形构成犯罪的, 按挪用公款罪追究刑事责任。

5. 最高人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复 (高检发释字 〔2000〕 1号 自2000年3月6日起施行)

山东省人民检察院:

你院鲁检发研字 〔1999〕 第3号《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示》收悉。经研究认为, 刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为, 对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的, 依照刑法的相关规定定罪处罚。

此复

6. 最高人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复 (法释〔2003〕 16号 自2003年10月10日起施行)

天津市高级人民法院:

你院津高法 〔2002〕 4号《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的请示》收悉。经研究, 答复如下:

根据刑法第八十九条、第三百八十四条的规定, 挪用公款归个人使用,进行非法活动的, 或者挪用公款数额较大、进行营利活动的, 犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算; 挪用公款数额较大、超过三个月未还的,犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的,犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。

此复

7. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见 (法发 〔2010〕 49号 自2010年11月26日起施行) (节录)

三、关于国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款, 用于购买改制公司、企业股份的行为的处理

国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份, 利用职务上的便利, 将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的, 依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。

行为人在改制前的国家出资企业持有股份的, 不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。

经有关主管部门批准或者按照有关政策规定, 国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的, 可以视具体情况不作为犯罪处理。

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员, 应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序, 不影响国家工作人员的认定。

经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定, 代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员, 应当认定为国家工作人员。

国家出资企业中的国家工作人员, 在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的, 不影响其国家工作人员身份的认定。

七、关于国家出资企业的界定

本意见所称“国家出资企业”, 包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业, 以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

是否属于国家出资企业不清楚的, 应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的, 应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的, 可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。

八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻

办理国家出资企业中的职务犯罪案件时, 要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素, 注意具体情况具体分析, 严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪, 要坚决依法从严惩处; 对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为, 行为人无主观恶意或者主观恶意不明显, 情节较轻, 危害不大的, 可以不作为犯罪处理。

对于国家出资企业中的职务犯罪, 要加大经济上的惩罚力度, 充分重视财产刑的适用和执行, 最大限度地挽回国家和人民利益遭受的损失。不能退赃的, 在决定刑罚时, 应当作为重要情节予以考虑。

8. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2003〕 8号自2003年5月15日起施行) (节录)

第十四条 贪污、侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物或者挪用归个人使用, 构成犯罪的, 分别依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条的规定, 以贪污罪、侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪, 依法从重处罚。

9. 最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释(法释 〔1998〕 9号 自1998年5月8日起施行) (节录)

(二) 第二款 挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等, 属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得, 应当追缴, 但不计入挪用公款的数额。

10. 最高人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复 (高检发释字 〔2003〕 1号 自2003年1月30日起施行)

辽宁省人民检察院:

你院辽检发研字 〔2002〕 9号《关于挪用职工失业保险金和下岗职工生活保障金是否属于挪用特定款物的请示》收悉。经研究, 批复如下:

挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金, 情节严重, 致使国家和人民群众利益遭受重大损害的, 对直接责任人员, 应当依照刑法第二百七十三条的规定, 以挪用特定款物罪追究刑事责任; 国家工作人员利用职务上的便利,挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用, 构成犯罪的,应当依照刑法第三百八十四条的规定, 以挪用公款罪追究刑事责任。

此复

11. 最高人民法院研究室关于挪用退休职工社会养老金行为如何适用法律问题的复函 (法研 〔2004〕 102号 自2004年7月9日起施行)

公安部经济犯罪侦查局:

你局公经 〔2004〕 916号《关于挪用退休职工社会养老保险金是否属于挪用特定款物罪事》收悉。经研究, 提供如下意见供参考:

退休职工养老保险金不属于我国刑法中的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的任何一种。因此, 对于挪用退休职工养老保险金的行为, 构成犯罪时, 不能以挪用特定款物罪追究刑事责任, 而应当按照行为人身份的不同, 分别以挪用资金罪或者挪用公款罪追究刑事责任。

12. 最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复 (法研 〔2004〕 38号 自2004年3月30日起施行)

北京市高级人民法院:

你院 〔2004〕 15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究, 答复如下:

行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后, 又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的, 应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任, 实行数罪并罚。

13. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 (法发 〔2012〕 17号 自2012年8月8日起施行)

为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用, 确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果, 根据刑法有关规定并结合司法工作实际, 就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题, 提出以下意见:

一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性, 正确贯彻宽严相济刑事政策, 充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚, 既要考虑从宽情节, 又要考虑从严情节; 既要做到刑罚与犯罪相当, 又要做到刑罚执行方式与犯罪相当, 切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

二、具有下列情形之一的职务犯罪分子, 一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:

(一) 不如实供述罪行的;

(二) 不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;

(三) 属于共同犯罪中情节严重的主犯的;

(四) 犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;

(五) 曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;

(六) 犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;

(七) 受贿犯罪中具有索贿情节的;

(八) 渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;

(九) 其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

三、不具有本意见第二条规定的情形, 全部退缴赃款赃物, 依法判处三年有期徒刑以下刑罚, 符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子,可以适用缓刑; 符合刑法第三百八十三条第一款第 (三) 项的规定, 依法不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。

不具有本意见第二条所列情形, 挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪, 一审宣判前已将公款归还, 依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的, 可以适用缓刑; 在案发前已归还, 情节轻微, 不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。

四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见, 分析影响性案件案发前后的社会反映, 必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,不得适用缓刑、免予刑事处罚。

五、对于具有本意见第二条规定的情形之一, 但根据全案事实和量刑情节, 检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的, 应经检察委员会讨论决定; 审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的, 应经审判委员会讨论决定。