第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

一、组织卖淫罪

(一) 法律规定

第三百五十八条第一款 组织、强迫他人卖淫的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 情节严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

第二款 组织、强迫未成年人卖淫的, 依照前款的规定从重处罚。

第三款 犯前两款罪, 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。

第三百六十一条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员, 利用本单位的条件, 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的, 依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。

前款所列单位的主要负责人, 犯前款罪的, 从重处罚。

(二) 罪名详解

组织卖淫罪, 是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段, 管理或者控制多人从事卖淫的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第1条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有这一罪名。 《刑法修正案 (九)》对本罪作了四方面的修改: 一是取消了本罪的死刑; 二是将判处十年以上刑罚的具体列举的五项情形修改为“情节严重”; 三是增加组织未成年人卖淫的, 从重处罚的规定, 进一步加强了对未成年人的保护; 四是增加规定对组织他人卖淫的, 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。[8]

组织卖淫罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体, 但必须是卖淫活动的组织者, 也就是那些开设卖淫场所的“老鸨”或者是以其他方式组织他人卖淫的人。这里所说的组织者,有的是犯罪集团的首要分子; 有的是临时纠合在一起进行组织卖淫活动的不法分子; 有的是纠集控制几个卖淫人员从事卖淫活动的个人。组织者可以是一个人, 也可以是几个人, 还可以是团伙, 关键是看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。协助组织者不能成为本罪的主体。作为卖淫的被组织者, 除非其积极参与组织卖淫, 否则, 也不能成为本罪的主体。

根据《刑法》第361条的规定, 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员, 利用本单位的条件, 组织他人卖淫的, 亦构成组织卖淫罪。且对前款所列单位的主要负责人, 犯前款罪的, 从重处罚。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是社会管理秩序以及社会风化, 即在长期的社会生活过程中所形成的良好的、健康的社会风俗教化。具有强迫行为的组织卖淫活动,还侵犯了他人的人身权利。涉卖淫类刑事犯罪, 侵犯的均是社会对“性”的管理秩序。婚姻法规定夫妻之间有忠诚的义务, 对已婚人员的性行为有了约束, 对婚外性行为有一定的制裁措施。但是, 婚姻法的惩处也是在处理夫妻婚姻纠纷时在财产分割问题上给予惩罚。对婚外性行为以及无婚姻人员的性行为, 刑法及治安处罚法一般不予惩处。并且, 一般的婚外性行为, 并不牵涉到国家法律管理的层面, 因而法律并不干涉, 而仅由道德干涉。但是, 一旦婚外性行为严重侵犯了社会风化, 严重侵犯了中国特色的社会主义道德风尚, 特别是他人介入婚外性行为, 即为具有婚外性行为意愿的人提供市场时,就侵犯了国家对“性”的管理的底线。也就是说, 我国法律虽然一般不惩罚个别的、隐秘的、当事者自愿的婚外性行为, 但并不提倡这些婚外性行为,更是坚决反对为婚外性行为提供市场的行为。

犯罪对象多数为女性, 也包括男性, 但必须是多人, 即三人以上, 而不是一个人。近年来, 随着卖淫嫖娼现象的发展蔓延, 有组织的卖淫嫖娼活动愈演愈烈, 严重危害了社会管理秩序, 毒化了社会风气。

3. 主观要件

组织卖淫罪的主观方面表现为直接故意。过失不能成为本罪的主观要件。间接故意在一般情况下也不能成为本罪的主观要件。但在个别情况下, 间接故意也可以成为组织卖淫的主观要件。如单位主要负责人, 明知单位人员利用本单位条件实施组织卖淫犯罪, 但却放任不管且配合提供本单位的条件。

营利性不是本罪成立必须的主观要件。虽然司法实践中大多数的组织卖淫是以营利为目的, 但是确实也有行为人, 其组织卖淫并无直接的获利目的,或者虽有组织行为但尚未盈利的。对此, 只要符合组织卖淫罪的犯罪构成,则应当以组织卖淫罪定罪处罚, 而不考虑其是否以营利为目的或者是否实际营利。

4. 客观要件

客观方面表现为组织他人卖淫的行为。传统认为, 卖淫是指妇女为换取金钱等物质利益而与不特定的男性发生性关系的行为。随着社会的发展变迁,男性也存在为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象。而近年来,社会上出现了妇女为获取物质性利益, 为男性提供口淫、肛交等单性器官接触的服务。“卖淫”的概念和范围也应当随着社会生活的变化而更新, 故刑法意义上的“卖淫”是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为, 包括性交、肛交、口交等。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《涉卖淫刑案解释》) 第1条规定, 以招募、雇佣、纠集等手段, 管理或者控制他人卖淫, 卖淫人员在3人以上的, 应当认定为《刑法》第358条规定的“组织他人卖淫” 。

组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。

据此, 组织卖淫的本质特征在于管理或者控制多人进行卖淫, 至于采取的手段是暴力的、胁迫的, 还是非暴力的、非胁迫的性质, 都不影响本罪的成立。本罪在客观方面包括以下四个方面:

(1) 行为人实施了一定组织手段。组织他人卖淫的手段, 有招募、雇佣、强迫、引诱、容留等。 “招募”, 是指在社会上物色对象, 网罗、招收、聚集卖淫人员; “雇佣”, 是指用金钱收买他人从事卖淫活动; “强迫”, 是指违背他人意志, 用精神威胁、肉体折磨、摧残等方法, 强迫和逼使其卖淫; “引诱”, 是指用欺骗和诱惑、勾引的方法, 促使他人卖淫; “容留”, 是指为卖淫者提供场所。

(2) 行为人通过组织手段实现对卖淫人员的控制或者管理。所谓管理,是指行为人指挥卖淫人员、协调卖淫活动, 对卖淫组织的人员、场所等进行有效配置, 以实现安全、高效的组织卖淫活动。比如组织卖淫者按照一定的模式向嫖客推荐、介绍卖淫女, 统一调度、安排卖淫女, 并为卖淫活动提供卖淫场所、安排相关服务、保障人员, 提供物质便利条件等。所谓控制, 基本含义是卖淫活动在组织者掌握的范围内或者操纵下进行。这种“控制”一方面表现在对卖淫对象人身和财产的控制, 使之服从、接受卖淫组织的统一安排, 如统一管理卖淫人员的身份证件、规定作息时间、统一管理卖淫人员的收入等等。另一方面表现为对卖淫行为的控制, 如指定固定的场所为卖淫场所, 规定不同的卖淫行为不同的价格, 收取固定的介绍费用等。

(3) 应当具有一定的规模。组织卖淫罪的规模要件主要体现在被组织人员众多。历来司法解释对构成组织卖淫罪的卖淫人数都有要求, 《涉卖淫刑案解释》进一步明确规定, 组织卖淫罪中被组织人员的人数为三人以上。对于被组织人员未达到三人的, 因不符合组织卖淫罪的组织要件, 故按照其手段定罪。

(4) 不需要固定的场所。从司法实践来看, 这种犯罪主要有两种形式:一种是设置卖淫场所, 如以发廊、按摩房、洗浴中心等为名设置或者变相设置卖淫场所; 另一种是没有固定的场所, 只是通过控制卖淫人员有组织地进行卖淫活动。随着网络的快速发展, 也有通过网上聊天、建立微信群、 QQ群等方式组织卖淫的, 不论哪种形式, 只要实施了组织他人卖淫的行为, 即构成本罪。

(三) 实务疑难问题

1. 一罪与数罪

根据《刑法》第358条第3款及《涉卖淫刑案解释》第7条第1款的规定, 犯组织、强迫卖淫罪, 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的, 以共同犯罪论处。在组织卖淫活动中, 往往有对被组织者实行非法拘禁、侮辱、伤害、强奸等行为, 根据刑法规定应实行数罪并罚, 按照该规定, 虽然组织卖淫罪 (强迫卖淫罪亦相同) 取消了死刑, 但行为人在组织卖淫的过程中实施杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为, 依法又构成故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪等犯罪, 如果符合上述犯罪判处死刑的标准, 仍然可以判处死刑。

根据《涉卖淫刑案解释》第3条的规定, 在组织卖淫犯罪活动中, 对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。但是, 对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,应当分别定罪, 实行数罪并罚。

2. 如何认定“卖淫人员在三人以上”

“卖淫人员在三人以上”是指组织卖淫者在同一时间段内, 管理、控制“三人以上”卖淫, 而非累计达到三人以上。首先, 组织他人卖淫的“组织性”在人数上要求达到多数, 即, 行为人组织的卖淫人员的人数必须达到三人及以上, 在数量上实现由少变多, 如果卖淫的人数没有达到三人, 那么行为的“组织性”则无法体现。其次, 组织他人卖淫的“组织性”在空间上要求具有稳定性, 即, 组织者与卖淫人员通过一定的管理或者控制手段形成相对稳定的团体, 从而让卖淫人员处于有序状态下进行卖淫交易。再次, 组织他人卖淫的“组织性”在时间上要求具有重合性, 即, 三人以上的卖淫人员在被管理或者控制的某个时间段必须存在交叉、重叠, 也即, 三人以上的卖淫人员必须是同时出现在一个时间段内, 方能体现组织卖淫中的“组织性”。“时间上的重合”是“人数上多数”和“空间上稳定”有机结合的必要结合点。如果卖淫人员处于今天A来了又离开、明天B来了又离开, 后天C来了又离开这样一种流动不定的状态, 那么, 稳定的卖淫团体难以形成, “组织性”也难以体现。

3. 组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的区别

组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪在犯罪构成要件上具有诸多相似之处, 在手段上有重合之处, 均可以表现为引诱、容留和介绍行为。那么,对于实施了引诱、容留、介绍的行为人究竟构成何罪, 主要可以从以下三方面进行区分: 一是组织卖淫罪要求管理、控制卖淫人员的数量在三人以上。一般来说, 只有被组织的人员达到三人以上的才能称之为组织, 否则与一般的引诱、容留、介绍卖淫行为在社会危害性上难有本质区别。如果受引诱、容留、介绍卖淫的人数未达到三人的, 则不符合组织卖淫罪的适用条件, 应认定为引诱、容留、介绍卖淫罪。二是组织卖淫罪要求行为人对卖淫组织实现管理和控制, 这是两罪区分的关键。所谓控制, 就是说卖淫活动必须在组织者掌握的范围内或者操纵下进行。如果行为人只是简单地勾引、利诱他人从事卖淫活动、为他人卖淫活动提供场所、在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合, 对卖淫人员、卖淫活动实际都不掌控, 即使引诱、容留、介绍了多人从事卖淫活动, 也不构成组织卖淫罪。三是两罪在引诱、容留、介绍行为的具体表现方式上存在差异。比如, 容留卖淫罪中的容留是指行为人为他人卖淫提供场所或其他便利条件的行为, 其强调的是便利性。而组织卖淫罪中的容留, 是指容纳收留自愿卖淫者参加卖淫组织, 或参加有组织的卖淫活动, 其强调的是组织性。容留卖淫罪中的容留可以以不作为的形式出现, 而组织卖淫罪中的容留行为, 是一种作为的犯罪, 一般不以不作为的形式出现,否则难以对卖淫者实现管理和控制。

在具体处罚上, 在组织卖淫活动中, 对被组织的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的, 依照处罚较重的规定处罚, 不实行数罪并罚。一般情况下, 组织卖淫罪的处罚重于引诱、容留、介绍卖淫罪, 故一般按照组织卖淫罪进行处罚。但引诱的对象是不满十四周岁的幼女时, 则存在引诱幼女卖淫罪重于组织卖淫罪的可能, 应依照引诱幼女卖淫罪定罪处罚, 组织卖淫行为作为犯罪情节考虑。

4. 如何认定松散型管理的组织卖淫行为与容留卖淫的区别

组织卖淫行为, 尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为, 与单纯的容留卖淫行为, 最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为。组织卖淫行为的最主要行为特征是对卖淫活动实施了管理、控制行为, 既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为, 也包括将卖淫人员组织起来后如何管理、控制卖淫活动的行为, 也包括容留等手段。但组织卖淫中的容留与单纯的容留卖淫是有质的区别的, 组织卖淫中的容留, 是为组织卖淫服务的, 是作为组织卖淫的一种手段, 而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理, 更不控制, 而仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所, 收取一定的场所费用甚至不收取任何费用, 对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问, 至于卖淫人员的日常行为, 更是卖淫人员自行安排。当然, 组织卖淫行为必须具备一定规模要件。如果卖淫人员不到三人的, 应当降格认定为容留卖淫。

在一般情况下, 组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的, 如以宾馆、洗浴中心、会所、发廊、旅店、饭店等为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名, 行组织卖淫之实。但近些年来, 面对严厉的“扫黄”活动, 一些不法之徒采取动态管理方式, 即不建立固定的卖淫窝点, 而是利用现代化的交通与通信设施, 指挥、控制着多人从事卖淫活动。这种动态管理模式, 将组织卖淫行为化整为零, 或者将分散的单个卖淫行为组织起来,既能扩大卖淫的范围, 又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫行为, 非常明显地体现了组织者的管理、控制行为, 也应当认定为组织卖淫行为。

5. 组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区别

协助组织卖淫罪实际上是组织卖淫罪的帮助犯, 两罪在犯罪主体、客体和主观方面基本一致, 协助组织卖淫罪的成立也以存在组织卖淫罪为前提。

两罪区别主要体现予以下几方面: 从行为性质看, 协助组织卖淫罪的主体实施的是为组织他人卖淫活动提供方便、创造条件、排除障碍的帮助行为,主要有两方面内容, 一方面是在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为, 如充当保镖、打手、管账人等; 另一方面是为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为, 这两方面内容突出了协助性。而组织卖淫行为系能将卖淫人员及卖淫活动集合起来的行为, 包括招聘、雇佣、引诱、容留、介绍等, 突出了组织性。从行为对象看, 组织卖淫罪的行为人其行为对象是卖淫人员, 而协助组织卖淫罪的行为并非直接作用于卖淫人员,与卖淫人员之间也无直接的指挥、管理关系。因此, 协助组织卖淫罪的行为人就是没有具体参与实施上述组织行为而只是在外围协助组织者实施主行为,提供物质上、体力上和精神上帮助的行为的人员。

(四) 情节与量刑

根据《刑法》第358条第1款的规定, 犯组织卖淫罪的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金; 情节严重的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

根据《涉卖淫刑案解释》第2条的规定, 组织他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第358条第1款规定的“情节严重”: (1) 卖淫人员累计达10人以上的; (2) 卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的; (3) 组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的; (4) 非法获利人民币100万元以上的; (5) 造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的; (6) 其他情节严重的情形。

(五) 法律链接

1. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释 〔2017〕 13号 自2017年7月25日起施行) (节录)

第一条 以招募、雇佣、纠集等手段, 管理或者控制他人卖淫, 卖淫人员在三人以上的, 应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小,不影响组织卖淫行为的认定。

第二条 组织他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:

(一) 卖淫人员累计达十人以上的;

(二) 卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的;

(三) 组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的;

(四) 非法获利人民币一百万元以上的;

(五) 造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

(六) 其他情节严重的情形。

第六条 强迫他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:

(一) 卖淫人员累计达五人以上的;

(二) 卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的;

(三) 强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

(四) 造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

(五) 其他情节严重的情形。

行为人既有组织卖淫犯罪行为, 又有强迫卖淫犯罪行为, 且具有下列情形之一的, 以组织、强迫卖淫“情节严重”论处:

(一) 组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的;

(二) 卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的;

(三) 非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。

第七条 根据刑法第三百五十八条第三款的规定, 犯组织、强迫卖淫罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的, 以共同犯罪论处。

根据刑法第三百五十八条第二款的规定, 组织、强迫未成年人卖淫的,应当从重处罚。

第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:

(一) 引诱他人卖淫的;

(二) 容留、介绍二人以上卖淫的;

(三) 容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;

(四) 一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚, 又实施容留、介绍卖淫行为的;

(五) 非法获利人民币一万元以上的。

利用信息网络发布招嫖违法信息, 情节严重的, 依照刑法第二百八十七条之一的规定, 以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的, 不影响犯罪的成立。

引诱不满十四周岁的幼女卖淫的, 依照刑法第三百五十九条第二款的规定, 以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。

被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女, 又有其他人员的, 分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪, 实行并罚。

第九条 引诱、容留、介绍他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”:

(一) 引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的;

(二) 引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫, 或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的;

(三) 非法获利人民币五万元以上的;

(四) 其他情节严重的情形。

第十条 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数, 作为酌定情节在量刑时考虑。

第十三条 犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的, 应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的, 对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的, 应当并处没收财产。

2. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 (法发 〔2013〕 12号 自2013年10月23日起施行) (节录)

26. 组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫构成犯罪的, 应当从重处罚。强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫的, 应当分别按照刑法第三百五十八条第一款第 (二) 项、第三百五十九条第二款的规定定罪处罚。

对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员, 实施组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的, 更要依法从严惩处。

二、强迫卖淫罪

(一) 法律规定

第三百五十八条第一款 组织、强迫他人卖淫的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 情节严重的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。

第二款 组织、强迫未成年人卖淫的, 依照前款的规定从重处罚。

第三款 犯前两款罪, 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。

(二) 罪名详解

强迫卖淫罪, 是指以暴力、胁迫、虐待或者其他手段, 迫使他人卖淫的行为。本罪1979年《刑法》第140条作了规定, 罪名为“强迫妇女卖淫罪” 。1997年修订刑法时对罪状作了修改, 罪名相应地改为“强迫卖淫罪” 。 《刑法修正案 (九) 》对本罪作了四方面的修改, 一是取消了本罪的死刑; 二是将判处十年以上刑罚的具体列举的五项情形修改为“情节严重”; 三是增加强迫未成年人卖淫的, 从重处罚的规定, 进一步加强了对未成年人的保护; 四是增加规定对强迫他人卖淫的, 并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

强迫卖淫罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。根据《刑法》第361 条的规定, 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员, 利用本单位的条件,强迫他人卖淫的, 亦构成强迫卖淫罪。且对前款所列单位的主要负责人, 犯前款罪的, 从重处罚。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和公民的人身权利。强迫卖淫的行为不仅严重侵犯公民的人身自由权利和性自由权利, 而且往往还造成被害人身体的伤害和精神上的巨大创伤, 具有极大的社会危害性。犯罪对象为“他人”, 包括男人和女人。强迫的对象可以是品行良好, 从未有过卖淫历史的人, 也可以是有过卖淫史, 但已不再卖淫的人。

3. 主观要件

主观方面由直接故意构成。行为人一般是以营利为目的, 但这并不是构成本罪在主观方面的必备要件。只要行为人实施了强迫卖淫的行为即构成本罪, 而不论其动机、目的如何。

4. 客观要件

客观方面表现为违背他人意志, 强迫他人卖淫的行为。这是本罪的本质特征, 也是与引诱、容留、介绍卖淫行为的主要区别。因此, 本罪客观方面包含三方面的内容, 一是行为人采取的手段是暴力、胁迫或者其他手段; 二是强迫卖淫本质上违背了被强迫卖淫者的意志; 三是被强迫卖淫的人与行为人以外的人发生性关系, 而且发生性关系属于卖淫性质, 即与卖淫人员发生性关系的对方是嫖娼人员。这也是强迫卖淫罪与强奸罪最大的区别之所在。所谓强迫, 是指以殴打、伤害、捆绑等暴力手段或者以暴力相威胁, 以及其他手段, 如以揭发隐私或者进行精神上的摧残、折磨等, 迫使对方违背自己的意志进行卖淫。无论采取哪种手段, 只要卖淫者不是出于自愿, 而是在被逼迫下从事了卖淫活动, 即构成强迫卖淫罪。

强迫卖淫的强迫性主要表现为以下情形: (1) 在他人不愿意从事卖淫活动的情况下, 使用强制手段迫使其从事卖淫活动; (2) 他人虽然原本从事卖淫活动, 但在他人不愿意继续从事卖淫活动的情况下, 使用强制手段强迫其继续从事卖淫活动; (3) 在卖淫者不愿意在某地从事卖淫活动或者为某人从事卖淫活动的情况下, 使用强制手段在某地或为某人从事卖淫活动。因此,从事卖淫活动的卖淫者也可以成为强迫卖淫的对象。

(三) 实务疑难问题

强迫卖淫罪与强奸罪的区别

强迫卖淫罪与强奸罪的区别主要体现在以下几个方面:

(1) 两罪的主观内容不同。强迫卖淫罪在主观内容上具有获利性, 包括具有营利性或者获取其他利益。但强奸罪的主观目的是满足性欲或者其他目的, 一般不具有获利性, 更不具有营利性。当然, 在特定情况下, 强奸犯罪分子也具有获利性。主要有两种情况。一是受他人所雇强奸某妇女, 二是为了一定的经济利益或者其他目的, 帮助他人实施强奸犯罪行为。 (2) 客观方面的区别。奸淫的内容不一样。强奸行为限于性交, 如果对被害妇女实施其他流氓行为的, 如抠摸、手淫, 或者强迫被害妇女对行为人进行口交、肛交等非直接性交行为的, 都不能以强奸罪定罪, 而只能以强制猥亵罪定罪处罚。而强迫卖淫行为除迫使被害人与嫖客性交外, 还包括迫使被害人与嫖客发生口交、肛交等虽然不是直接性交但属于进入式且容易传播性病的性行为。在强奸行为的情况下, 被害妇女多是处于被动接受他人奸淫, 而在强迫卖淫的情况下, 被害妇女经常是主动去招引嫖客, 与嫖客的性行为多在表象上是同意的。强奸犯罪中, 与妇女发生性关系的行为人即强奸犯, 对妇女违背自己的意志被奸淫的事实是明知的, 而强迫卖淫犯罪中, 嫖客通常并不知道为自己提供性服务的一方是被强迫的, 与暴力实施者之间没有意思联络, 而且嫖客本人也不需要实施暴力、胁迫等手段就能达到与被害妇女发生性关系的目的。 (3) 犯罪对象的区别。强奸罪的对象只限于妇女。而强迫卖淫罪的犯罪对象为“他人”, 包括男人和女人。

强迫卖淫罪与强奸罪在大多数情况下是不难区分的。但是在强迫妇女卖淫与强奸罪帮助犯的情况下, 两罪有时容易混淆。因此, 应当结合行为人的目的等进行判断。强奸罪的帮助犯也会采用暴力、胁迫或者其他手段, 目的是为强奸罪的亲手犯具体实施强奸行为时扫清障碍, 如帮助他们对被害妇女捆绑、殴打等, 其帮助的对象是特定的。帮助者一般也不以获取利益为目的。强奸行为的亲手犯一般也知道帮助犯的存在和帮助犯所实施的帮助行为。而强迫卖淫罪的强迫行为实施人, 帮助的对象是不特定的, 即不特定的嫖客,而且以获取利益为目的。嫖客既不知道强迫卖淫行为人的存在, 也不知道强迫卖淫行为人对卖淫者所实施的暴力、胁迫等手段。

(四) 情节与量刑

根据《刑法》第358条第1款的规定, 犯强迫卖淫罪的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金; 情节严重的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产。强迫未成年人卖淫的, 依照前款的规定从重处罚。

根据《涉卖淫刑案解释》第6条的规定, 强迫他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第358条第1款规定的“情节严重”: (1) 卖淫人员累计达5人以上的; (2) 卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达3人以上的; (3) 强迫不满14周岁的幼女卖淫的; (4) 造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的; (5) 其他情节严重的情形。行为人既有组织卖淫犯罪行为, 又有强迫卖淫犯罪行为, 且具有下列情形之一的, 以组织、强迫卖淫“情节严重”论处: (1) 组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第2条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的; (2) 卖淫人员累计达到本解释第2条第1、 2项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的; (3) 非法获利数额相加达到本解释第2条第4项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。

(五) 法律链接

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释 〔2017〕 13号 自2017年7月25日起施行) (节录)

第六条 强迫他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”:

(一) 卖淫人员累计达五人以上的;

(二) 卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达三人以上的;

(三) 强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

(四) 造成被强迫卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;

(五) 其他情节严重的情形。

行为人既有组织卖淫犯罪行为, 又有强迫卖淫犯罪行为, 且具有下列情形之一的, 以组织、强迫卖淫“情节严重”论处:

(一) 组织卖淫、强迫卖淫行为中具有本解释第二条、本条前款规定的“情节严重”情形之一的;

(二) 卖淫人员累计达到本解释第二条第一、二项规定的组织卖淫“情节严重”人数标准的;

(三) 非法获利数额相加达到本解释第二条第四项规定的组织卖淫“情节严重”数额标准的。

第七条 根据刑法第三百五十八条第三款的规定, 犯组织、强迫卖淫罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的, 依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的, 以共同犯罪论处。

根据刑法第三百五十八条第二款的规定, 组织、强迫未成年人卖淫的,应当从重处罚。

第十条 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数, 作为酌定情节在量刑时考虑。

第十三条 犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的, 应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的, 对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的, 应当并处没收财产。

三、协助组织卖淫罪

(一) 法律规定

第三百五十八条第四款 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的, 处五年以下有期徒刑, 并处罚金;情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

协助组织卖淫罪, 是指在组织卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第1条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的, 1979年刑法没有这一罪名。 《刑法修正案(八) 》修改了本罪的罪状, 将“协助组织他人卖淫的”修改为“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”。但《最高人民法院、最高人民检察院关于确定罪名的补充规定 (五) 》并未对罪名进行修改。

协助组织卖淫罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为一般主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是社会管理秩序以及社会风化, 即在长期的社会生活过程中所形成的良好的、健康的社会风俗教化。一般情况下, 协助组织卖淫罪只侵犯社会管理秩序, 但有时也同时侵犯公民的人身自由, 此时, 侵犯的客体就是双重客体。但从构成要件这个意义上说, 社会管理秩序才是协助组织卖淫罪的直接客体, 人身自由只是协助组织卖淫罪可能会侵犯的客体。

本罪的犯罪对象是“他人”, 而不限于“妇女”。 “他人”既包括男人,也包括女人。

3. 主观要件

主观方面, 行为人具有协助组织卖淫活动的犯罪故意。由于本罪的行为人与组织卖淫罪的行为人是共同实施的, 因此从共同犯罪的意义上说, 本罪的行为人也具有组织卖淫的故意。但是从构成本罪要件的角度讲, 行为人对自己的行为具有协助组织卖淫的性质主观上是明知的。

4. 客观要件

客观方面表现为实施了协助组织行为。具体地说, 就是实施了为组织卖淫犯罪分子招募、运送人员等行为或者充当保镖、打手、管账人等角色。主要有三种行为方式: (1) 招募、运送。以招工为名, 通过广告、互联网等方式, 协助诱骗、招募妇女卖淫, 但本身不参与组织卖淫活动; 提供交通工具,为组织卖淫者接送、转移卖淫人员, 只收取相应运输费用的。 (2) 充当保镖、打手、管账人等。充当保镖, 看家护院, 望风放哨; 充当打手, 协助强迫妇女卖淫, 逼良为娼; 为组织卖淫者充当管账人。 (3) 其他方法和行为。这是一种兜底规定, 实践中主要包括: 对卖淫人员进行所谓的“技术培训”, 明知是组织卖淫场所而从事保洁员、收银员、保安员等工作, 并有帮助行为的;为卖淫者安排住处; 为组织卖淫者指示犯罪目标, 提供犯罪工具, 排除障碍;提供反调查信息等。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

在查处组织卖淫案件时, 公安机关往往不仅抓捕组织卖淫者和协助组织卖淫者, 对一般协助卖淫行为性质不明显的人员也一并抓获。对此类人员应具体情况具体分析, 不能一概而论地都予以定罪处罚。如果行为人协助卖淫行为性质明显的, 不论其从事何种协助行为, 均应以协助卖淫罪定罪处罚。但对协助卖淫行为性质不明显的, 则不轻易定罪处罚。区分协助卖淫行为性质是否明显, 主要看三个方面: 一是从其工作场所来区分。如果是在隐蔽场所, 非合法经营场所, 则不存在协助行为性质不明显的问题, 这是前提条件。行为人明知是非法场所, 仍然实施协助行为, 不能认定为协助性质不明显。因此, 在会所、洗浴中心等合法经营场所, 是认定协助行为性质不明显的首要条件。二是以从事工作性质来区分。充当保镖、打手、管账等工作的, 从其平时工作中就应发现组织卖淫犯罪活动。而从事一般性的服务工作, 如打扫卫生、迎宾、一般结账等一般性服务工作的, 就不一定能在主观上具有协助组织卖淫的故意。三是从所获取的利益来区分。这是认定行为人与组织卖淫者关系密切程度的重要方法之一。仅领取正常的一般性薪酬的, 与领取高额工资者, 明显不同。上述三个方面结合起来, 确定协助行为性质是否明显。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所从事一般服务工作, 仅领取正常薪酬, 协助组织卖淫行为性质不明显的, 不认定为协助组织卖淫罪。

2. 划清本罪与其他罪的界限

(1) 划清本罪与组织卖淫罪的界限

刑法单独规定了协助组织卖淫罪, 表明这类行为有具体的罪状和单独的法定刑, 应当确定为独立的罪名, 适用单独的法定刑处罚, 不再适用刑法关于从犯的处罚原则。因此, 明知他人实施组织卖淫犯罪活动而帮助招募、运送人员或者有充当保镖、打手、管账人等协助组织他人卖淫行为的, 以协助组织卖淫罪定罪处罚, 不以组织卖淫罪的从犯论处。

(2) 划清本罪与包庇罪的界限

旅游业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员, 在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时, 为违法犯罪分子通风报信的, 广义上也是一种包庇行为, 但对这种“情节严重”的行为, 根据《刑法》第362条规定, 应按《刑法》第310条规定的包庇罪定罪处罚。二者的主要区别在于事前是否有同谋。如果事前有同谋的, 应定为协助组织卖淫罪的共犯; 如果事前没有同谋, 而纯系在组织卖淫犯罪完成之后的一种帮助行为, 则应定为包庇罪,而不能定协助组织卖淫罪。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第358条第3款规定, 犯协助组织卖淫罪的, 处5年以下有期徒刑, 并处罚金; 情节严重的, 处5 年以上10 年以下有期徒刑, 并处罚金。

该款规定的“情节严重”, 是本罪的加重处罚情节, 根据《涉卖淫刑案解释》第5条的规定, 协助组织他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第358条第4款规定的“情节严重”: (1) 招募、运送卖淫人员累计达10人以上的; (2) 招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达5人以上的; (3) 协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的; (4) 非法获利人民币 50 万元以上的;(5) 造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的;(6) 其他情节严重的情形。

四、引诱、容留、介绍卖淫罪

(一) 法律规定

第三百五十九条第一款 引诱、容留、介绍他人卖淫的, 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处五年以上有期徒刑, 并处罚金。

第三百六十一条 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员, 利用本单位的条件, 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的, 依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。

前款所列单位的主要负责人, 犯前款罪的, 从重处罚。

(二) 罪名详解

引诱、容留、介绍卖淫罪, 是指以金钱、物质或者其他利益为手段, 诱使他人卖淫, 或者为他人卖淫提供场所, 或者为卖淫的人与嫖客牵线搭桥的行为。 1979年《刑法》第169条已有引诱、容留妇女卖淫罪的规定。 《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第3条增加了“介绍他人卖淫”的行为。 1997年修订刑法时将该条吸收改为刑法的具体规定, 罪名相应地改为“引诱、容留、介绍卖淫罪”。

引诱、容留、介绍卖淫罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。根据《刑法》第361 条的规定, 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员, 利用本单位的条件,引诱、容留、介绍他人卖淫的, 亦构成本罪, 且对前款所列单位的主要负责人, 从重处罚。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是社会管理秩序以及社会风化, 即在长期的社会生活过程中所形成的良好的、健康的社会风俗教化。犯罪对象既包括女人, 也包括男人。

3. 主观要件

本罪的主观方面表现为故意, 即行为人明知自己的行为对卖淫行为的滋生和卖淫活动的发生提供媒介性帮助, 并希望或放任这种危害结果的发生,过失不能构成本罪。通常情况下, 引诱、容留、介绍卖淫行为在主观上多出于直接故意, 尤其是针对引诱和介绍卖淫行为, 可以排除间接故意的可能性。但是, 对于容留卖淫行为, 存在间接故意的情形。是否具有营利的目的不是构成本罪在主观方面的必备要件。

4. 客观要件

客观方面表现为引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。“引诱”是指行为人利用金钱、物质利益或非物质利益作诱饵, 或者采取其他手段, 拉拢、勾引、劝导、怂恿、诱惑、唆使他人从事卖淫活动的行为。 “容留”, 是指提供固定的或者不固定的、短期的或者长期的卖淫场所的行为。这里所说的“容留”,既包括在自己所有、管理、使用、经营的固定场所, 如私人住宅、宾馆、饭店、餐厅、歌厅、理发店等场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫嫖娼活动, 也包括在流动场所, 如汽车、轮船中容留他人卖淫、嫖娼。 “介绍”, 是指在卖淫者与嫖娼者之间进行引见、沟通、撮合, 包括通过互联网发布卖淫信息,使卖淫嫖娼行为得以实现的行为, 即所说的“拉皮条”。行为人只要实施了上述三种行为中的一种行为, 即可构成本罪。因此, 本罪属于选择性罪名。如果行为人同时实施了引诱、容留、介绍他人卖淫行为的, 应定为引诱、容留、介绍卖淫罪, 但不实行数罪并罚。如果行为人只实施了其中一种或两种行为的, 则以其所实施的行为确定罪名。

根据《涉卖淫刑案解释》第8 条的规定, 引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的, 构成本罪: (1) 引诱他人卖淫的; (2) 容留、介绍2人以上卖淫的; (3) 容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的; (4) 1年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚, 又实施容留、介绍卖淫行为的; (5) 非法获利人民币1万元以上的。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

划清本罪与自愿卖淫行为的界限。引诱、容留、介绍卖淫的犯罪主体是卖淫者与嫖娼者以外的第三人。如果是卖淫者自己招揽生意或者相互介绍、容留卖淫的, 则不构成本罪。

2. 划清本罪与组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的界限

组织卖淫罪、协助组织卖淫罪, 与本罪在犯罪的客体、客观方面、主观方面有相同或者相似之处。在组织、协助组织他人卖淫活动中, 往往有引诱、容留等行为。但是, 组织卖淫罪中的引诱、容留行为是以控制多人为基本特征的; 协助组织他人卖淫的行为主要是在组织他人卖淫犯罪中起帮助作用的行为; 而引诱、容留、介绍他人卖淫的行为, 则表现为纯粹的引诱、容留、介绍他人卖淫的行为。

3. 介绍嫖娼行为如何处理

虽然在实践中, 介绍卖淫和介绍嫖娼行为因其表现形式的多样性和复杂性, 往往容易重叠和混淆, 但不能因此而不加区分。为了卖淫人员或者组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益而介绍他人去嫖娼的, 依法应当认定为介绍他人卖淫。仅仅知道卖淫窝点或联系方式等, 而与卖淫方面的相关人员没有关联性, 介绍他人去嫖娼的, 属于介绍嫖娼, 不应当认定为刑法意义上的介绍卖淫。区别介绍卖淫与介绍嫖娼的关键, 在于介绍人主要是为了组织、强迫、引诱、容留卖淫行为人的利益或者卖淫人员的利益还是为了嫖娼人的非法需求。前者属于介绍卖淫, 后者属于介绍嫖娼。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第359条第1款规定, 犯引诱、容留、介绍卖淫罪的, 处5年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处5年以上有期徒刑, 并处罚金。

根据《涉卖淫刑案解释》第9 条的规定, 引诱、容留、介绍他人卖淫,具有下列情形之一的, 应当认定为《刑法》第359条第1款规定的“情节严重”: (1) 引诱5人以上或者引诱、容留、介绍10人以上卖淫的; (2) 引诱3人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫, 或者引诱、容留、介绍5人以上该类人员卖淫的; (3) 非法获利人民币5万元以上的;(4) 其他情节严重的情形。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见 (二) (试行)》规定:

1. 构成引诱、容留、介绍卖淫罪的, 可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1) 情节一般的, 可以在2年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2) 情节严重的, 可以在5年至7年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2. 在量刑起点基础上, 可以根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量, 确定基准刑。

3. 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人,利用本单位的条件, 引诱、容留、介绍他人卖淫的, 可以增加基准刑的10%~20%。

(五) 法律链接

1. 中华人民共和国治安管理处罚法 ( 2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改 〈中华人民共和国治安管理处罚法〉 的决定》修正) (节录)

第六十七条 引诱、容留、介绍他人卖淫的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处五千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

2. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释 〔2017〕 13号 自2017年7月25日起施行) (节录)

第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚:

(一) 引诱他人卖淫的;

(二) 容留、介绍二人以上卖淫的;

(三) 容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的;

(四) 一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚, 又实施容留、介绍卖淫行为的;

(五) 非法获利人民币一万元以上的。

利用信息网络发布招嫖违法信息, 情节严重的, 依照刑法第二百八十七条之一的规定, 以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的, 不影响犯罪的成立。

引诱不满十四周岁的幼女卖淫的, 依照刑法第三百五十九条第二款的规定, 以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。

被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女, 又有其他人员的, 分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪, 实行并罚。

第九条 引诱、容留、介绍他人卖淫, 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”:

(一) 引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的;

(二) 引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫, 或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的;

(三) 非法获利人民币五万元以上的;

(四) 其他情节严重的情形。

第十条 组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的次数, 作为酌定情节在量刑时考虑。

第十三条 犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的, 应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的, 对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。

对犯组织、强迫卖淫罪被判处无期徒刑的, 应当并处没收财产。

五、引诱幼女卖淫罪

(一) 法律规定

第三百五十九条第二款 引诱不满十四周岁的幼女卖淫的, 处五年以上有期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

引诱幼女卖淫罪, 是指引诱不满14周岁的幼女卖淫的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第3条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有这一罪名。

引诱幼女卖淫罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体。按照《刑法》第361 条的规定, 旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位工作人员, 也可以成为犯罪主体。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体, 不仅侵犯了社会治安管理秩序, 而且侵犯了幼女的身心健康。犯罪对象是不满14周岁的幼女。引诱他人卖淫的行为严重危害社会治安管理秩序, 而引诱幼女卖淫的行为不仅危害社会治安管理秩序, 而且严重侵害了幼女的身心健康, 具有很大的社会危害性。

行为对象是不满14周岁的幼女, 不论幼女品行、身体健康状况和发育状况; 引诱已满14周岁不满18周岁的未成年少女卖淫或引诱不满14周岁的男童卖淫的, 均应认定引诱他人卖淫罪。

3. 主观要件

本罪的主观方面是故意, 包括直接故意和间接故意, 即要求行为人主观上须明知被引诱的对象是不满14周岁的幼女, 过失不能构成本罪。关于“明知”的认定可以参照最高法、最高检、公安部、司法部四部门联合出台《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》, 该意见规定“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女, 而实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人‘明知’ 对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人 ‘明知’ 对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人, 从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女, 而实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人 ‘明知’ 对方是幼女。”

4. 客观要件

客观方面表现为引诱幼女进行卖淫的行为。 “引诱”, 是指用金钱、物质或者其他方法诱使幼女卖淫的行为。本罪是行为犯, 只要行为人主观上有引诱幼女卖淫的故意, 客观上实施了引诱幼女卖淫行为, 无须幼女在客观上与嫖客发生性关系或其他性行为。

(三) 实务疑难问题

1. 引诱幼女卖淫罪与强迫卖淫罪 (强迫幼女卖淫) 的区别

在司法实践中, 行为人为达到幼女卖淫的目的往往采取软硬兼施的手段,引诱与强迫的方法并用, 或者先引诱后强迫, 或者强迫过程中又威逼利诱,区别两罪的关键在于是否违背幼女的意志, 引诱幼女卖淫并没有违背幼女的意志, 是利用物质利益、非物质利益或者其他手段诱惑、暗示、怂恿方式促使幼女答应从事卖淫活动; 强迫幼女卖淫行为违背了幼女的意志, 采用暴力、胁迫或者其他方法迫使幼女卖淫。

2. 行为人既引诱他人卖淫, 又引诱幼女卖淫的定罪问题

《涉卖淫刑案解释》第8条第5款规定, 被引诱卖淫的人员中既有不满14周岁的幼女, 又有其他人员的, 分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪,实行并罚。

有的容留妇女卖淫的犯罪分子未直接引诱幼女卖淫, 也未与引诱幼女卖淫的犯罪分子事前通谋, 而是引诱幼女卖淫的犯罪分子将幼女带到容留妇女卖淫的窝点, 交给容留妇女卖淫的犯罪分子, 由容留妇女卖淫的犯罪分子将幼女接收下来容留其卖淫, 对此,《最高人民法院研究室关于容留不满十四周岁的幼女卖淫应如何定罪处罚问题的电话答复》中指出, 对于这种情况应当以容留他人卖淫罪定罪处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第359条第2款规定, 犯引诱幼女卖淫罪的, 处5年以上有期徒刑, 并处罚金。

在适用《刑法》第359条第2款规定处罚时, 应当注意, 引诱幼女卖淫并有引诱、容留、介绍他人卖淫行为的, 应当实行数罪并罚。这是因为引诱幼女卖淫是引诱他人卖淫的一种特殊情形, 刑法对此有特殊规定。其特殊性在于: 一是犯罪对象不同; 二是法定刑不同。如果将引诱幼女卖淫罪包括在引诱、容留、介绍他人卖淫罪之中予以处罚, 就失去了本罪单独确定罪名的意义。

六、传播性病罪

(一) 法律规定

第三百六十条 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的, 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金。

(二) 罪名详解

传播性病罪, 是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫、嫖娼的行为。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有这一罪名。

传播性病罪的构成要件是:

1. 主体要件

犯罪主体为特殊主体, 即已满16周岁, 具有刑事责任能力, 且患有严重性病的人才能构成本罪的主体。中国公民和外国人均可构成本罪主体。 “严重性病”, 主要是指梅毒、淋病。由于艾滋病也可以通过卖淫、嫖娼传播, 而艾滋病比普通性病更严重、更难以治愈, 因此艾滋病属于“严重性病”的范畴。至于其他严重性病的范围, 应当在传染病防治法规定的范围和卫生部门作为性病监测的性病范围内从严掌握, 不能将普通性病作为严重性病, 防止扩大打击面。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体, 既破坏了社会主义道德风尚, 又侵犯了公民的人身健康权利。卖淫、嫖娼行为, 对社会治安和社会的良好风尚具有很大的破坏作用, 是人所共知的。近些年来, 曾经绝迹多年的性病死灰复燃,并在全国迅速蔓延, 其主要原因是卖淫、嫖娼造成的。有的卖淫、嫖娼者明知自己患有严重性病却仍然进行卖淫、嫖娼, 将性病传播给他人, 严重损害了他人的身体健康。因此, 对于这种行为应当按照犯罪处理。

3. 主观要件

主观方面由故意构成, 即明知自己患有严重性病而仍然进行卖淫或者嫖娼。根据《涉卖淫刑案解释》第11条第1款的规定, 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第360条规定的“明知”: (1) 有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查, 被诊断为患有严重性病的; (2) 根据本人的知识和经验, 能够知道自己患有严重性病的; (3) 通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。如果行为人确实不知道自己患有严重性病而卖淫、嫖娼的, 不构成本罪。

4. 客观要件

客观方面表现为在患有严重性病的情况下实施卖淫或者嫖娼的行为。本罪在犯罪形态上属于行为犯, 只要行为人在明知自己患有严重性病的情况下,故意实施卖淫、嫖娼行为, 即构成犯罪。至于实际是否已造成他人染上性病的结果, 不影响本罪的成立。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

构成本罪的传播严重性病的行为, 必须是通过卖淫、嫖娼的途径传播的。如果行为人通过恋爱、婚姻、强奸等将性病传染给他人, 或者将病菌通过衣裤、浴缸、毛巾等物传染给他人的, 则不构成本罪。行为人故意通过卖淫、嫖娼以外的其他方式将严重性病传染给他人, 符合故意伤害罪的构成要件的,可以认定为故意伤害罪。

2. 一罪与数罪的区分

组织、强迫、引诱、容留、介绍有性病的人卖淫的, 其行为既触犯了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪, 又触犯了传播性病罪 (共犯), 但不实行并罚, 只定组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪一罪, 从重处罚。

3、划清传播性病罪与故意伤害罪的界限

两罪在一般情况下是容易区分开来的。虽然梅毒、淋病等严重性病也会给人以健康上的伤害, 但从现代医学条件而言, 梅毒、淋病等严重性病都是能够治愈的。而且, 传播性病罪属于行为犯, 而不是结果犯, 被害人无论是否实际上被传染性病, 都不影响传播性病罪的成立。因此, 一般而言, 传播性病行为对公民身体健康的危害后果可以为传播性病罪的罪质所涵括。

但是, 根据《涉卖淫刑案解释》第12条的规定, 行为人明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼, 未发生他人感染艾滋病病毒的实际后果的, 以传播性病罪定罪并从重处罚。行为人明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼, 致使他人感染艾滋病病毒的, 则以故意伤害罪定罪处罚。行为人明知自己感染艾滋病病毒, 故意不采取防范措施而与他人发生性关系, 致使他人感染艾滋病病毒的, 也以故意伤害罪定罪处罚。

4. 划清传播性病罪与强奸罪的界限

行为人明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而实施强奸犯罪时, 其传播性病的行为是不能以传播性病罪定罪的。因为传播性病罪的行为方式仅限于卖淫嫖娼, 非卖淫嫖娼方式, 包括强奸、通奸等, 均不是传播性病罪的行为方式。在此情况下, 仅对所实施的强奸行为定罪处罚。但其通过强奸方式传播梅毒、淋病的行为可作为强奸的量刑情节予以考虑。

行为人明知自己感染艾滋病病毒而实施强奸犯罪的, 如果未发生被害人感染艾滋病病毒的实际后果的, 在这种情况下, 行为人仅对其强奸行为负刑事责任。其传播艾滋病的行为因没有实际危害后果, 不能以故意伤害罪定罪,也不能以传播性病罪定罪。如果致使被害人感染艾滋病病毒的, 在这种情况下, 其传播艾滋病病毒的行为虽然触犯了刑法关于故意伤害罪的规定, 但却不必认定为强奸罪和故意伤害罪的想象竞合犯, 而只需要认定构成强奸罪,并依照《刑法》第236条第3款第5项“致使被害人重任、死亡或者造成其他严重后果”的规定处罚。

行为人明知自己感染艾滋病病毒而奸淫幼女的, 也应当以强奸罪定罪并从重处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第360条第1款规定, 犯传播性病罪的, 处5年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金。

司法机关在适用《刑法》第360条第1款规定处罚时, 应当注意: 由于法律规定, 对卖淫、嫖娼的要一律强制进行性病检查; 对患有性病的要进行强制医疗。因此, 被判处刑罚的人, 如果性病在判决时仍未痊愈, 按照2012年修正的《刑事诉讼法》第254条第1款第1项“有严重疾病需要保外就医”的规定, 可以决定暂予监外执行; 对符合经2011年《刑法修正案 (八) 》第11条修正的适用缓刑条件的人, 可以判处缓刑, 以利于对其进行强制医疗。

(五) 法律链接

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释 〔2017〕 13号 自2017年7月25日起施行) (节录)

第十一条 具有下列情形之一的, 应当认定为刑法第三百六十条规定的“明知”:

(一) 有证据证明曾到医院或者其他医疗机构就医或者检查, 被诊断为患有严重性病的;

(二) 根据本人的知识和经验, 能够知道自己患有严重性病的;

(三) 通过其他方法能够证明行为人是“明知”的。

传播性病行为是否实际造成他人患上严重性病的后果, 不影响本罪的成立。

刑法第三百六十条规定所称的“严重性病”, 包括梅毒、淋病等。其它性病是否认定为“严重性病”, 应当根据《中华人民共和国传染病防治法》 《性病防治管理办法》的规定, 在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内, 依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则, 从严掌握。

第十二条 明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的,依照刑法第三百六十条的规定, 以传播性病罪定罪, 从重处罚。

具有下列情形之一, 致使他人感染艾滋病病毒的, 认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”, 依照刑法第二百三十四条第二款的规定, 以故意伤害罪定罪处罚:

(一) 明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的;

(二) 明知自己感染艾滋病病毒, 故意不采取防范措施而与他人发生性关系的。