第一节 市民社会和社会公众并非刑事政策主体

市民社会和社会公众可否称为刑事政策主体？面对这一问题的争论，持“肯定说”的观点认为，市民社会和社会公众是当然的刑事政策主体，因为在刑事政策的制定、执行、评估等各个环节都离不开其有效参与。相反，持“否定说”的观点则认为，市民社会和社会公众并非刑事政策主体。两者对立的背后反映的是对于刑事政策概念的理解以及对市民社会和公众的定位存在根本不同。

笔者认为，在厘清这一基本问题之前，需要先对市民社会的概念作以简单阐述。市民社会最早出现在古希腊先哲亚里士多德的《政治学》一书中，其主要指的是“城邦国家”或者“自由和平等的公民在一个合法界定的法律体系之下结成的伦理—政治共同体”。随着资产阶级革命的不断发展，市民社会被视为既是“个人私利的战场”，也是“私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台”，是“一个神圣的和世俗权力所管不到的领域和一个依附于君主利益的领域”。而我国传统社会和西方存在很大差异，并没有发展出独立于国家的市民社会阶层。在我国当代，“市民社会”具有特定的含义，其往往被称为“公民社会”，具体是指围绕共同利益、目的和价值上的非强制性的行为集体。它不属于公权力机关的一部分，也不属于盈利的私营经济的一部分。换言之，市民社会是处于“公”与“私”之间的一个领域，其包括诸如各种非政府组织（NGO）、各类慈善团体以及社区组织、专业协会等。也有观点指出，由于翻译的原因，将“市民社会”译为“公民组织”或者“公民团体”更为妥当。

一 从刑事政治的角度来理解

刘远教授在《刑事政策哲学解读》一书中有过一番论述，刑事政策一定是刑事政治，但刑事政治不一定是刑事政策。正如法国学者莫里斯·迪韦尔热所指的，政治权力是在一切集体（集团或者整体社会）中行使的完整权力。可以认为在一切集体中都能从事刑事政治，却不可以说在一切集体中都可以制定刑事政策。因为，作为刑事政策权力基础的刑事权力只属于国家，只是一种国家政治权力，在现代社会只是一种公共权力，国家才是刑事政策的制定主体。市民社会的成员及其组织虽是刑事政治的主体，却不是刑事政策的主体，因为他（它）们不能代表“社会整体”。同样，政治国家的公民也非刑事政策的主体。将刑事政策视为国家刑事政策决策的结果，这是刑事政策学所应当坚守的一项方法论原则。也只有将刑事政策的主体限定于国家，刑事政策实践才可能在全社会范围内拥有一个统一的目标，采取协调一致的步骤，刑事政策的模式也才有可能确立。^[1]市民社会和社会公众的部分性、分散性以及非理性等特征就决定了其不可能成为完全意义上的公共利益的代表者，也不可能成为组织执行者。因此，从这个角度来讲，市民社会和社会公众不应当成为刑事政策的主体。

二 从管理与治理区分的角度来理解

从以往的研究成果来看，在讨论刑事政策主体的时候，往往未将管理与治理之间的区别厘清，也是造成刑事政策主体认知混乱的重要原因。从词源学与语义学的角度来看，管理与治理这组概念存在着区别。治理涵盖统治（治国）、管理（治标）、安定（治安）、整顿（治军）、抵御（治敌）、惩办（治人）、疗伤（治病）、研究（治学）、行政区（省治）、办公地（治所）等义。^[2]从政治学和管理学的角度来看，管理与治理这组概念还是有着本质区别的，具体表现在权力的主体、权力的性质、权力的来源、权力运行的向度、权力作用的范围五个方面的差异。^[3]为了更好地阐释两者之间的区分，笔者以表3—1的方式予以简单描述。

以公权力（主要是刑事权）作为支撑的刑事政策，其实质上更多地属于管理范畴所讨论的内容，而非治理范畴的内容。市民社会和社会公共可以成为犯罪治理的主体，参与到具体的社会治理工作中去并发挥积极性作用。但是，这并非意味着市民社会和社会公众就可以称为管理主体和刑事政策主体。显然，治理主体与管理主体（刑事政策主体）是不一样的。

表3—1 管理与治理概念的主要区别

但是，不可否认的是，市民社会和社会公众在现代刑事政策体系中所发挥的作用越来越大，在刑事政策的制定、执行、评估、调整和完善过程中几乎都离不开市民社会和社会公众的广泛而有效的参与。因此，有学者提出了“公众参与型刑事政策”这一概念，即社会组织和个人作为参与者，在其权利义务范围内有目的地参与刑事政策制定、犯罪预防、刑事司法、行刑及刑事政策评估等过程。其包括以下三个层面主要内容：一是反对政府在刑事政策中的垄断地位；二是政府的作用因刑事政策领域不同而有所差异；三是公众参与贯穿刑事政策全过程。^[4]对此，笔者表示赞同。虽然市民社会以及社会公众并非刑事政策主体，但是其在现代刑事政策体系中扮演着重要参与者的角色。“尤其是随着信息技术的发展和应用，公民似乎找到了更为有效地推动政策革新的参与机制。首先，信息技术的发展和应用改变着社会结构的网络形态，构建着公共政策发展的技术基础。其次，信息技术的发展和应用改变着公共政策决策的组织结构，推动着政府执政理念和行政方式的变革。再次，信息技术的发展改变着政府组织的形态，影响着政府组织与其他组织之间的网络关系之发展。……在大转型的时代，信息技术正‘利用网络空间重塑政府’，为政策过程的透明化、政策制度的科学化、公共政策参与方式的变革等注入新的动力。”^[5]

因此，作为刑事政策主体的国家公权力机关应当给予市民社会和社会公众充分尊重，通过各种途径，包括网下网上相结合等方式，认真听取和理性分析其所提出的各项意见和建议，从而形成科学统一的国家刑事政策体系，成为指导全社会所能普遍认可和施行的行为标准，确保刑事政策的目标得以高效实现，充分体现现代刑事政策开放性、民主性、科学性和规范性的主要特征。