二 高新技术创新与知识产权制度矛盾辨析

高新技术创新与知识产权制度发展之间存在密切的互动关系，一方面高新技术创新活动需要得到知识产权制度所提供的法律保障，另一方面高新技术创新也推动知识产权制度规则不断发展并更为适应于技术创新的需求。多位学者从高新技术产品、高新技术企业、高新技术产业等角度对知识产权制度在促进高新技术创新中的重要作用进行解读，提出“建立完善、有效的知识产权制度，改善知识产权保护的方式和手段，加强知识产权保护的力度”[10]，或者完善与知识产权相关的科技成果创造、产业化及信息公开技术等[11]。有学者认为中国提高专利保护强度有利于增加从其他国家进口高技术产品，特别是从技术发达国家进口国内难以生产的高技术产品。[12]考虑到国际层面技术产业链的不断分化与组合，必要时可从国外通过产品进口、技术许可等方式获得高新技术是提高我国科技水平和产品水平的重要路径。因此，加强知识产权制度建设和完善知识产权执法机制将有力地推动高新技术创新活动，促进其转化实施。还有学者从更为微观的层面对提升高新技术企业知识产权管理绩效等问题提出加强企业内部知识产权管理等措施。[13]我国知识产权制度的主要发展动力，已经从改革开放初期的应对外部国际贸易领域的谈判压力，转变为国内企业（尤其是高新技术企业）及有关产业自身创新发展的内生需求。自2008年颁布《国家知识产权战略纲要》以来，我国知识产权制度发展的主动性越来越强，《专利法》和《著作权法》已经分别进行了第四次和第三次修改，国内企业在主要知识产权法律以及相应具体制度规则（如《专利审查指南》）修改完善时积极主动发出呼声或者提出诉求，使得法律规范能够更好地回应企业创新发展的需求。

图0—1 高新技术创新与知识产权制度矛盾逻辑结构图

高新技术创新与知识产权制度之间存在“技术—政策—法律”三者互动问题，必然存在矛盾之处。[14]首先，高新技术创新与知识产权制度之间存在基本矛盾是：高新技术创新现代化与知识产权制度发展相对滞后之间的矛盾（见图0—1）。人工智能、云计算、区块链、物联网、生物医药等领域的高新技术发展日新月异，各国竞相在高新技术领域投入资金和在其他研发资源着力进行科技研发和技术实施，但是在高新技术知识产权保护法律制度发展方面则存在相对滞后的问题，影响了通过知识产权制度对高新技术创新进行有效地激励和保护。

其次，在基本矛盾之下有三个方面从属矛盾：

（1）高新技术创新类人化与知识产权创造制度相对保守之间的矛盾。高新技术创新具有类人化特点，即能够在一定程度上模拟人类的思维或者行为。这种类人化特点主要体现在两个方面：一是创新手段的类人化，例如人工智能可以模拟人类在智力成果领域的研发思维，生成符合《著作权法》或者《专利法》保护标准的作品或者发明[15]；二是创新结果的类人化，其中包括创新结果在智力成果表现形式方面的类人化和创新结果在有形形态方面的类人化，前者主要是包含人工智能算法的发明创造等可以在技术手段上实现人类技术活动的发明[16]，后者主要体现为人类胚胎干细胞等在生物功能上属于人类个体雏形的发明[17]。高新技术创新类人化与知识产权创造制度相对保守之间的矛盾包括三个次级从属层面的矛盾：高新技术类人化创新动态性与知识产权创造制度保守性之间的矛盾；高新技术类人化创新伦理观念具体性与知识产权授权标准的抽象性之间的矛盾；高新技术产业政策进取性与知识产权创造制度保守性之间的矛盾。要解决高新技术创新类人化与知识产权创造制度相对保守之间的矛盾，需要突破传统上“以自然人为中心”的知识产权主体规则，扩大专利授权主体、客体的范围，使得知识产权制度内容更加丰富，为人类的发展做出贡献。在新型冠状病毒性肺炎（以下简称新冠肺炎）药物等研发领域，应当通过积极的产业政策推动知识产权法律规则及专利审查标准的发展。同时，也应当注意防范有害技术获得专利授权并产生负面效果的可能性。

（2）高新技术创新开放化与知识产权许可相对僵化之间的矛盾。高新技术创新具有开放化的特点，不同技术研发或者实施主体之间通过协同创新能够实现科技研发能力及效果的大幅度提升。[18]然而，知识产权制度相对而言存在僵化的现象，尤其是“先许可，后使用”的传统知识产权许可机制不适应高新技术创新活动开放化、灵活化、快速化的趋势。例如，在开放创新社区中实现的开放源代码软件和开放源代码硬件能够促进计算机软件或者3D打印产品的开放化创新，但是与传统知识产权许可机制存在相背离的情况。[19]考虑到部分创新活动并不能产生显著的经济效益而主要是为下游创新活动提供技术基础，知识产权许可谈判所消耗的交易成本（包括经济成本、时间成本、机会成本等）将严重阻碍许可协议的有效达成和充分实施。[20]知识产权许可机制实施问题甚至会影响对创新成果能否获得专利授权或者其他知识产权保护的认定。在人类胚胎干细胞可专利性问题中，考虑到此类技术是下游医疗产品（如再生医疗技术）研发的必要研发工具，因此不给予其专利授权反而可能避免对下游研发活动产生过于严格的管制效果。[21]高新技术创新开放化与知识产权许可相对僵化之间的矛盾也包括三个次级从属层面的矛盾：高新技术创新知识产权主体的多元化与公共许可机制缺失之间的矛盾；高新技术创新知识产权经济收益的分散化和知识产权制度成本相对升高之间的矛盾；高新技术创新技术标准开放化与知识产权保护独占性之间的矛盾。解决高新技术创新开放化与知识产权许可相对僵化之间的矛盾，有助于加强使用人在许可协议谈判中的权利保障，需要通过构建高校科技成果混合所有制、合理规制延展性专利许可、明确专利许可费用司法认定标准、有效适用标准制定组织的合理非歧视原则、专利侵权禁止令救济制度等，实现专利权人权利刺激技术创新竞争和公共利益的平衡发展。

（3）高新技术实施网络化与知识产权保护制度相对固化之间的矛盾。高新技术实施活动呈现网络化特点：一是单个技术实施可能依赖多个网路用户的合作行为，二是单个技术实施可能需要多个其他技术进行网络化协同，由此才能产生使技术得到有效实施的效果。[22]然而，知识产权制度在专利许可及专利侵权判定中的既有的规则存在相对固化的问题，使其与高新技术实施活动网络化特点存在矛盾。高新技术实施网络化与知识产权保护制度相对固化之间的矛盾同样存在三个次级从属层面的矛盾：高新技术实施行为网络化与知识产权侵权责任主体标准单一性的矛盾；高新技术实施行为跨境化与知识产权制度地域性之间的矛盾；高新技术实施行为隐蔽化与举证责任规则僵化之间的矛盾。解决高新技术实施网络化与知识产权保护制度相对固化之间的矛盾，需要突破传统上网络跨境侵权认定的困境，同时在侵权责任规制方面，调整知识产权人与侵权行为人之间在诉讼程序中的举证责任，平衡双方就高新技术实施所产生的利益共享与分配问题。值得注意的是，高新技术发展与商业模式更新之间的关系越来越密切，人工智能、大数据、云计算等技术对商业模式的影响也越来越显著，能够大幅度提高商业模式对消费者的适应性，增加技术产品或者服务的商业价值。在知识产权案件司法审判中，也呈现越来越强的商事化特点。[23]为此，有必要结合我国《民法典》和知识产权司法审判体制机制的改革对此加以回应。此外，应当加强复合型知识产权人才培养，以满足高新技术创新所带来的知识产权创造、运用、保护和管理中的人才需求。

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[1] 李巍：《高新技术企业涉税风险及其税负内控管理》，《管理观察》2017年第32期。

[2] 李巍：《高新技术企业涉税风险及其税负内控管理》，《管理观察》2017年第32期。

[3] 张为付、武齐：《外国直接投资与我国对外贸易的实证研究》，《国际贸易问题》2005年第12期。

[4] 陆文娟：《黄石市高新技术产业金融供给侧改革研究》，《湖北师范大学学报》（哲学社会科学版）2017年第5期。

[5] 梁璐、刘曦昊：《高新技术企业金融资产配置与财务绩效的相关性研究》，《财务与金融》2019年第5期。

[6] 陈默：《高新技术产业发展的影响因素分析》，《现代经济信息》2016年第4期。

[7] 刘凯、于维同：《促进高新技术产业发展的法律支撑制度设计——以沈阳市为例》，《商场现代化》2015年第7期。

[8] 胡蓉：《深圳高科技大跨越带来的启示》，《深圳商报》2020年6月19日第A01版。

[9] 沈晓梅等：《江苏高新技术产业效率评价与驱动因素分析——基于Malmquist-CLAD的实证检验》，《华东经济管理》2020年第7期。

[10] 陈柳钦：《高新技术产业发展的知识产权支持研究》，《新疆社会科学》2007年第6期。

[11] 隋文香、张子睿：《促进高新技术产品创新的知识产权政策研究》，《科技与法律》2008年第4期。

[12] 魏浩：《知识产权保护强度与中国的高新技术产品进口》，《数量经济技术经济研究》2016年第12期。

[13] 唐恒等：《高新技术企业知识产权管理与绩效分析》，《中国科技论坛》2011年第5期。

[14] 刘强、母运龙：《人工智能科技政策与知识产权立法互动研究》，载陈云良主编《经济法论丛》（总第33卷），法律出版社2019年版。

[15] 刘强：《人工智能对知识产权制度的理论挑战及回应》，《法学论坛》2019年第6期。

[16] 刘强：《人工智能算法发明可专利性问题研究》，《时代法学》2019年第4期。

[17] 参见本书第一章。

[18] 刘强、刘忠优：《协同创新战略与专利制度互动研究》，《科技与法律》2018年第1期。

[19] 刘强：《3D打印与知识产权法》，知识产权出版社2017年版，第21页。

[20] 刘强：《机会主义行为规制与知识产权制度完善》，《知识产权》2013年第5期。

[21] 彭耀进：《中国干细胞知识产权保护的困境与对策》，《生命科学》2016年第8期。

[22] 刘强：《技术网络化背景下的专利侵权判定——以云计算技术专利权为视角》，《北方法学》2014年第2期。

[23] 参见本书第二章。