3.8　其他应注意的问题

3.8.1　用人单位应建立职工名册

相关法律法规

《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第八条　劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第三十三条　用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

《关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》

三、建立和运用实用有效的管理手段，促进劳动合同的履行。用人单位应当建立劳动合同台账，对劳动者的基本情况、实际工作年限、劳动合同期限、劳动合同中的约定条款等进行动态管理。有条件的用人单位，应当逐步实现管理手段现代化。

法律建议

（1）职工名册包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

（2）用人单位应当建立包含完整信息的职工名册备查，否则将由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改的，可处以罚款。

（3）职工名册也是用人单位自身加强管理的重要工具，用人单位不应以应付劳动行政部门的心理来处理，而应使职工名册发挥真正的作用。

案例18　用人单位建立职工名册备查对确认劳动者的入职时间有重要意义

熊某于2013年投资设立干洗服务部，类型为个人独资企业；2017年5月22日，某科技有限公司与熊某签订店铺股份转让协议书，熊某将干洗服务部的全部股权转让给某科技有限公司；2016年6月7日，某科技有限公司成立。熊某主张其自干洗服务部全部股权转让给科技有限公司之日起，即在科技有限公司的洗衣厂上班，有科技有限公司财务从2017年6月份开始向其转账支付工资为证。科技有限公司否认该说法，认为是个人之间的转账。2018年11月，熊某就未签订书面劳动合同二倍工资差额、确认劳动关系、违法解除劳动关系等事项提起仲裁，仲裁支持了熊某的请求。科技股份有限公司不服仲裁结果，向人民法院提起诉讼，但其未建立职工名册，未能举证熊某是何时入职，一、二审法院均未支持科技股份有限公司的诉请。

点评

用人单位应当建立职工名册备查，科技股份有限公司应当举证证明熊某是否入职以及其真实的入职时间，但未能举证证明。结合科技股份有限公司财务向熊某转账支付工资的事实，仲裁机关及人民法院均认可双方实际建立了劳动关系。

3.8.2　劳动合同的优先适用

相关法律法规

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》

第十六条　用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

法律建议

（1）用人单位应尽量保证内部规章制度与劳动合同的统一，以免因相互矛盾造成不利后果。

（2）当二者出现不一致时，劳动者请求优先适用合同约定的，将会得到人民法院的支持。

案例19　劳动合同的优先适用

张某入职某物流发展有限公司，双方订立了《劳动合同》，其中约定张某正常工作期间工资为年薪实得收入250 000元。合同履行过程中，该公司仅支付了一部分工资，并主张需要依据公司规章制度完成年度考核后再支付剩余工资，张某对此不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会支持了张某的请求。物流发展有限公司向人民法院提起诉讼，认为公司按照规章制度行事并无不当，一、二审法院均未支持公司的诉讼请求。

点评

本案中，双方订立的《劳动合同》中约定张某正常工作期间工资为年薪实得收入250 000元，且未约定需完成年度考核后支付一部分工资。尽管物流发展有限公司的规章制度中有此规定，但与劳动合同约定的内容不一致的，劳动者请求优先适用合同约定的，应当得到支持。

3.8.3　用人单位不得扣押证件、收取财物，也不得要求劳动者提供担保

相关法律法规

《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）

第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

第八十四条　用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。

法律建议

（1）实践中有些用人单位会向劳动者提供一些价值较高的劳动工具，要求劳动者进行担保，此种行为不符合法律规定。用人单位可以要求员工进行签收，待终止劳动关系后办理移交。

（2）用人单位有这些不当行为时，由劳动行政部门责令退还本人，并按照有关法律规定给予处罚；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

案例20　用人单位不能收取劳动者风险抵押金

杨某入职某煤炭有限公司，后因劳动争议经过仲裁后又诉至人民法院，其中一项诉求为：要求煤炭有限公司退还其风险抵押金12 000元。诉讼过程中，煤炭有限公司承认曾收取杨某风险抵押金6 000元，但已退还并举出相应证据。杨某主张的风险抵押奖金12 000元因没有证据而未得到人民法院支持。

点评

法律明确规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中煤炭有限公司曾收取杨某风险抵押金6 000元，其行为违法，应当退回。杨某主张的风险抵押金12 000元因没有证据而未得到人民法院支持。如果杨某有证据证明煤炭有限公司曾收取了这笔钱，那么煤炭有限公司也应当将其退还劳动者。

3.8.4　用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况

相关法律法规

《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）

第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》

二、依法禁止招聘环节中的就业性别歧视。各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先，不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况，不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对妇女的录用标准。国有企事业单位、公共就业人才服务机构及各部门所属人力资源服务机构要带头遵法守法，坚决禁止就业性别歧视行为。

法律建议

（1）实践中有些用人单位会在招聘时即向劳动者如实告知情况，但尚不确定劳动关系是否建立，不会有证据留存。因此，用人单位可以在签订劳动合同时将法律规定的应当告知的情况以书面形式确定，并让劳动者签字确认。

（2）用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

案例21　用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况

陈某2008年6月入职某电器公司，2015年5月双方订立《劳动合同》，约定合同期限为5年，并约定了其他权利和义务。2018年4月5日，陈某签署《电器公司内部亲属关系诚信申报承诺书》，其中规定了申报范围，并规定了隐瞒不报的可以重大违纪解除劳动合同。随后，电器公司在亲属关系梳理工作中发现，陈某有应当申报而未予申报的情况，遂决定将陈某调岗。与此同时，电器公司在核查员工社保购买情况时，发现未为陈某缴纳部分社会保险，决定为陈某补缴社会保险。

2018年6月1日，电器公司向陈某发出《补缴社会保险通知书》《报到上岗通知书》，明确要为陈某补缴社会保险，同时明确新岗位工资待遇不低于原岗位工资待遇，要求陈某在规定时间内报到，如不报到则视为旷工，超过3日则解除劳动关系。陈某未配合办理社保补缴手续，亦未按通知要求报到。

陈某于2018年6月7日委托律师向电器公司发出《律师函》，内容为解除劳动关系、要求补缴社会保险、电器公司支付其经济补偿金等。随后，电器公司作出《解除劳动合同通知书》，以陈某旷工3日以上为由解除劳动合同。陈某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但对仲裁结果不满，随后向人民法院提起诉讼。一审法院判决未支持陈某的要求电器公司支付其经济补偿金的主张。二审法院维持了一审判决。

点评

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。本案中，陈某应当如实申报内部亲属关系，其未如实申报，违反了诚实信用原则。电器公司的调岗行为正当，对陈某不具有侮辱性和惩罚性，亦不违反双方合同约定和法律法规。

电器公司虽然未为陈某缴纳部分社会保险，但已积极补缴，对自身的违法行为进行纠正，陈某应当配合。其在不配合的情况下，又以电器公司未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，其主张不应得到支持。

案例22　劳动者入职时在婚育状况上撒谎，用人单位解除劳动合同违法

王某于2012年9月入职某培训中心，双方订立了期限为2012年9月17日至2014年9月16日的劳动合同。王某因担心培训中心存在用工歧视，遂在求职申请表中将婚育状况填写为已婚已育，并在员工基本情况登记表中虚构子女信息。求职申请表中的声明约定：“如应聘者在申请表中提供的个人信息以及工作经历存在伪造情况，公司有权停止雇用，公司对其欺骗行为予以解除劳动合同。”2014年2月，王某至医院进行身体检查时被诊断怀孕，此胎为首胎，王某将怀孕情况告知公司。2014年4月8日，培训中心以王某虚报个人资料为由与其解除劳动合同。王某随后申请劳动仲裁，要求培训中心自解除之日起恢复与其劳动关系。仲裁裁决未支持王某的请求，王某诉至法院。2014年10月6日，王某生育一子。一审人民法院判决培训中心与王某自2014年4月8日其恢复劳动关系。培训中心上诉，后又申请撤回上诉。

点评

本案的争议焦点为生育状况是否属于告知义务，未如实告知将产生怎样的法律后果。婚育、生育状况通常与劳动合同的履行没有必然关系，属于个人隐私。王某因担心就业压力虚报个人生育状况不构成欺诈，培训中心因王某对此做不实描述而解除劳动合同违反法律规定。王某处于产假期，对其要求与培训中心恢复劳动关系的诉请，应予支持。

3.8.5　用人单位签订劳务合同也可能成立劳动关系

相关法律法规

《关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

法律建议

（1）用人单位未与劳动者订立劳动合同，但在某些情况下，劳动关系成立。

（2）符合劳动关系成立的情况下，用人单位应与劳动者补签劳动合同。用人单位提出终止劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。

3.8.6　不适用劳动法的几类人员

相关法律法规

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

4．公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

法律建议

（1）公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。

（2）家庭保姆和雇主之间应签订劳务合同，约定双方的权利与义务。但如果家庭保姆与家政公司签订劳动合同，则其与家政公司之间构成了劳动关系。

案例23　农村劳动者与村集体之间不适用劳动法

李某为某村村民，1974年村里修水渠，采取各生产队出工记工分的方式施工。李某在修建过程中砸断左手大拇指，生产队给予工分补助，后又给予李某农业税减免照顾。农业税取消后，村委会考虑到李某生活困难，为其申请了低保，后又因低保政策改变，李某不符合低保户的资格，于2018年6月取消了李某的低保资格。李某向劳动争议仲裁委员会申请确认村委会给予工伤待遇，劳动争议仲裁委员会以其申请不属于劳动争议处理范围为由不予受理其申请。李某又向人民法院提起诉讼，要求确认其与生产队及村委会具有劳动关系，一、二审法院均未支持其诉讼请求。

点评

生产队作为农村集体经济组织不属于劳动法领域的用人单位范围，生产队现已解体，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，亦不属于劳动法领域的用人单位范围，且农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）不适用劳动法，因此李某的诉求不能得到支持。本案中，无论是生产队还是村委会始终对李某比较照顾，建议村委会延续这一做法，在力所能及的范围内，给予李某经济或精神上的支持。

3.8.7　《全国普通高等学校毕业生就业协议书》不属于劳动合同

相关法律法规

《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》

第二十四条　经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。

法律建议

（1）毕业生就业协议书是制订就业计划和派遣的依据，但不是劳动合同。

（2）高等学校毕业生仍应与用人单位签订正式的劳动合同。