第2章 选题的背景和意义

导论

2002年7月1日，罗马外交大会上通过的《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）在历经近4年之久的等待后，开始正式生效。从此，人类历史上第一个常设性国际刑事审判机构——国际刑事法院（International Criminal Court, ICC），在漫长的期待和艰难的努力中最终得以诞生。它的建立是国际刑事司法领域发展历程中的一个重大里程碑，不仅极大地推动了国际人权法和国际刑法理论与实践的发展，而且也为维护世界的和平与正义注入了新的生机和活力。随着2003年6月16日国际刑事法院的首任检察官路易斯·莫雷诺·奥坎波（Luis Moreno Ocampo）的宣誓就职，国际刑事法院开始投入全面运作。如今这位阿根廷籍的首任检察官已圆满完成其9年的任期，并于2012年6月将权力顺利移交给下一任来自冈比亚的检察官——法图·本苏达（Fatou Bensouda）女士。在奥坎波先生与国际刑事法院共同成长的岁月里，一个逐渐成熟和不断完善的检察官制度正在形成。回首最初建立国际刑事法院时所遭遇的有关检察官问题的种种质疑，人们不禁会问，《罗马规约》究竟为国际刑事法院构建了一种怎样的检察官制度？与之前建立的国际军事法庭和特设国际刑事法庭相比，它具有哪些特点和优势？在行使和履行调查与起诉职权与职责时，国际刑事法院检察官是否能够真正做到应有的独立和公正？《罗马规约》与随后制定的《国际刑事法院程序和证据规则》（以下简称《程序和证据规则》）为此又提供了哪些制度性的保障和制约？以及在具体的司法实践过程中，检察官会面临怎样的挑战和困境？对此，他（她）又将采取哪些策略和措施予以应对？这些问题都将是本书重点探讨和研究的内容。

一、选题的历史背景

自人类进入文明时代以来，国际社会已经见证了无数次的战争暴行与罪恶。20世纪的两次世界大战带来的史无前例的浩劫和惨绝人寰的各种暴行，在深深震撼人类良知的同时，也激起了国际社会对建立一个旨在惩治各种发动侵略战争等国际罪行的常设性国际刑事司法机构的普遍愿望，那些饱受战争罪行迫害的国家与人民尤其热切期盼这样一个国际司法机构可以早日建立。然而，这一愿望随着“二战”后冷战的开始很快化为泡影。在此期间，虽然国际人权法和国际人道主义法体系迅速得以建立和发展，但是各种严重的国际犯罪仍时有发生（如20世纪70年代柬埔寨红色高棉政权时期的危害人类罪行），建立常设性国际刑事法院的议案也因各种阻力而被束之高阁。冷战结束后，就在世人尚对两次世界大战的残酷场景仍然记忆犹新之际，类似的暴行和罪恶又在前南斯拉夫、卢旺达、乌干达、刚果民主共和国、苏丹达尔富尔等国家和地区不断大规模地重复上演。

面对这些严重违反国际人道主义法和危及世界和平的各种国际犯罪，面对这些战争和暴行的始作俑者与作恶者屡屡逃脱法律制裁的历史现实，国际社会从未放弃过不懈的努力和尝试。从1919年签订的《凡尔赛和平条约》到2002年建立常设国际刑事法院的漫漫数十年历史进程中，国际社会先后通过不同方式设立了各种临时性国际刑事审判机构。回顾历史，我们可以看到，无论是“一战”后最终以失败草草收场的莱比锡审判，还是“二战”后由战胜国组织的纽伦堡审判和东京审判，或是20世纪90年代以来联合国安理会以决议的方式设立的前南斯拉夫问题国际刑事法庭（以下简称“前南国际刑事法庭”）和卢旺达问题国际刑事法庭（以下简称“卢旺达国际刑事法庭”），以及联合国与塞拉利昂、东帝汶、柬埔寨等国家联合建立的国际化混合法庭，都显示出国际社会严惩战争罪行、伸张国际正义的努力与决心，以及最终结束武装冲突、恢复世界和平的渴望。正是这些来之不易的国际刑事司法活动在艰难而缓慢的进程中改写着有罪不罚的历史，为打击和惩治严重的国际刑事犯罪积累了丰富而宝贵的实践经验，并为推动国际刑法理论的发展和创新做出了不可磨灭的贡献。

在1919—1994年期间，国际社会先后设立了包括欧洲国际军事法庭（亦称纽伦堡国际军事法庭）、远东国际军事法庭、前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭在内的四个临时性特设国际刑事法庭，均是针对特定历史背景下在特定时空内发生的犯罪情势而建立的，这些法庭的有效运作和实践在为建立常设国际刑事法院提供诸多宝贵经验和教训的同时，也逐渐暴露出临时特设的国际刑事审判机构所具有的弊端和不足。这些国际刑事法庭的独立性和公正性都曾受到国际社会不同程度的质疑。如，欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭均由战胜国设立，法官和检察官也由战胜国的政府指派和任命，这便导致无论法庭惩治的罪犯如何罪大恶极，法庭自身也均难以摆脱“胜利者审判”的阴影。再如，由联合国安理会特设的前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，虽然法庭的法官是由联合国大会选举产生，但是检察官却由组成国家数量有限且五个常任理事国拥有一票否决权的联合国安理会任命，两个特设国际刑事法庭与联合国安理会之间的从属地位也难免引发人们对法庭和检察官独立性与公正性的质疑。

因此，为有效地避免特设国际刑事法庭各种不利因素的困扰，逐步消除各国对法庭独立性和公正性的担忧，国际社会开始努力和尝试建立常设国际刑事司法机构，并最终取得了成效。1998年7月17日，《国际刑事法院罗马规约》获得了通过，2002年7月1日该规约开始生效，这标志着国际刑事法院正式得以成立。这是国际法发展史上的一个重大里程碑，其伟大意义不仅在于惩治已然犯罪、威慑未来犯罪，弘扬《联合国宪章》所蕴含的正义、和平的基本精神，更在于弥补特设国际刑事法庭的不足和推动国际刑事法治的进步。从此，人类为实现《联合国宪章》所追求的全球永久和平与正义有了国际刑事司法更有力的保障与护航。

二、选题的现实意义

提起“法院”二字，人们首先联想到的都是那些威严高坐、手持法槌、判案定罪的法官大人。相比而言，检察官的地位和形象似乎往往没有法官引人注目。然而，事实上相对于中立而被动的法官来说，检察官在相当程度上主导着整个刑事司法程序的进程。从某种意义上说，国际刑事法院要真正实现打击、惩治最严重国际犯罪的创立宗旨，维护和恢复世界和平与安全、追求司法正义，在很大程度上还要取决于国际刑事法院检察官制度的设计是否科学、是否有利于保障检察官应有的独立性和公正性。

以往的国际刑事司法实践经验证明，检察官能否有效地履行调查和起诉职责是国际刑事审判工作能否顺利展开的前提和基础。然而，这也正是问题的症结所在。与国内司法机构不同，国际刑事司法机构的检察官通常没有可以直接支配的警察队伍，因此，集案件调查和起诉双重任务于一身的检察官往往要依赖于其他力量展开调查和执行逮捕。同时，国际刑事司法机构另一个鲜明特征是检察官的调查和逮捕工作困难重重。不仅因为需要调查的情势或案件发生地可能仍处于持续战火之中，因此调查人员根本无法进入犯罪现场并且缺少必要的安全保障，还因为检察官调查和逮捕的对象往往是大权在握的国家元首或军队的领导人。更为重要的是，检察官的调查行动在很大程度上要依赖于各国（尤其是犯罪情势发生国）提供的刑事司法合作，没有它们的积极配合与协助，检察官的实地调查、对犯罪嫌疑人的通缉和逮捕工作几乎是举步维艰。前南国际刑事法庭在成立初期就曾因检察官无法捕获任何一名犯罪嫌疑人而遭遇“案件荒”。这种尴尬一度成为困扰前南国际刑事法庭的最大难题之一，以至于法庭检察官有段时期最主要的工作便是围绕如何设法获得相关国家在逮捕犯罪嫌疑人方面的有效合作而展开。

以往的国际刑事司法实践经验还证明，国际刑事司法机构能否真正做到独立和公正，在很大程度上要取决于检察官调查和起诉工作的独立性与公正性，因为它是法官最终能否独立公正地进行审判的根本前提。回顾历史上先后设立的数个临时性国际刑事司法机构的检察官制度，我们可以看到，“二战”后两个国际军事法庭的检察官缺乏应有的独立性：组成纽伦堡国际军事法庭侦查和起诉委员会的4名检察官是由四大战胜国分别指派，而远东国际军事法庭则是由盟军司令部最高统帅指派首席检察官并由其他战胜国指派陪席检察官，这些检察官凡事都听命于其所代表的政府，即便是在确定犯罪嫌疑人名单的问题上，也不享有太多的自由裁量权。正因如此，两个国际军事法庭被蒙上了“胜利者审判”的阴影。相对而言，前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的检察官则被赋予了较大的自由裁量权，他们可以自行决定调查、起诉的对象和范围，决定以何种罪名提起指控。单就这一点来说，两个国际刑事法庭检察官所具有的独立性已远远超过了之前的两个国际军事法庭。然而，尽管如此，特设国际刑事法庭检察官在调查和起诉活动中，采取的某些富有争议的法律行动最终仍为法庭独立和公正的形象带来了一定的负面影响。事实证明，人们对于这些法律行动的公正性之所以提出质疑（如前南国际刑事法庭检察官对北约空袭行动未进行深入调查、卢旺达国际刑事法庭对卢旺达政府阵营一方的人的罪行没有展开调查和起诉），其主要原因并不在于他们认为法官的审判有何不公，而是在于认为检察官并未独立公正地进行调查和起诉。

那么，在最初设计国际刑事法院检察官制度时，《罗马规约》是如何有效地保障检察官的独立性和公正性的呢？这也是国际刑事法院创建之初颇富争议的核心问题之一。事实上，与上述临时性国际刑事司法机构相比，国际刑事法院的检察官被赋予了更大的自由裁量权，他（或她）不仅有权决定对哪些犯罪情势展开调查和分析，有权决定对情势中哪些案件进行调查、确定哪些人为犯罪嫌疑人并申请对其执行逮捕，而且还有权决定对犯罪嫌疑人的哪些罪行提起指控。然而，虽然国际刑事法院检察官被赋予这些前所未有的自由裁量权，为其独立性提供了较之两个特设国际刑事法庭检察官更为有力的保证，但同时也引发了国际社会对检察官是否会滥用其权力的担心。在《罗马规约》缔约过程中，各国代表之所以对是否应当赋予检察官自行调查权问题产生极大的争议，其原因便在于担心检察官会利用其对犯罪情势的调查选择权轻率地提起控诉或者提起政治性的起诉（frivolous or political prosecution）。这也是国际刑事法院正式运行后，许多国家仍然继续观望而迟迟不加入《罗马规约》的主要原因之一。如何确保检察官在行使调查和起诉职权过程中的独立性和公正性，至今仍是国际刑事法院面临的最大挑战之一。

事实上，对检察官权力过大的担忧同样是中国政府对《罗马规约》投反对票并且至今仍未加入的重要原因之一。除了顾虑检察官的独立性和公正性可能受政治因素影响外，中国政府亦担心，“如果检察官能够依据这种（个人、非政府组织以及其他各种主体提供的）信息启动调查，那就意味着检察官的权力如此广泛，以至于他（或她）能够直接影响或者干涉一个国家的司法主权”。[1]中国政府还认为，目前预审分庭对检察官自行调查权的司法审查机制仍然不足以对检察官的权力构成有效的制约。[2]由此可见，如何客观地分析和看待国际刑事法院检察官享有的职权及其独立性和公正性问题，对于中国进一步了解国际刑事法院以便将来考虑批准《罗马规约》也意义重大。

正是由于《罗马规约》赋予检察官如此广泛的权力，从而使检察官在国际刑事法院体系中处于举足轻重的地位，并成为国际刑事法院事实上的“公共面孔”（public face）[3]。与联合国两个特设国际刑事法庭一样，国际刑事法院也实行检察官个人负责制，由检察官一人全面领导检察官办公室（Office of the Prosecutor, OTP）的法律事务和行政事务。为调查案件、逮捕犯罪嫌疑人以及寻求国际合作，检察官往往需要主动出击，经常与各国首脑、政府官员以及国际组织代表进行会晤和沟通，这点与法院内部人数众多且大部分时间驻守在海牙被动地受理案件的法官们截然不同。正如国际刑事法院检察官奥坎波所认为的，检察官的工作不像法官那样相对单纯，有时他不得不从事一些博弈性的工作，“权衡调查起诉个案的利弊得失，在实现司法正义与社会和平等价值中寻求最佳效益”。[4]事实上，检察官在一定程度上扮演了国际刑事法院“外交官”的角色，因此，其工作不可避免地会成为世人关注的焦点。更为重要的是，检察官需要调查的对象本身就是“整个国际社会关注的最严重国际犯罪”，无论其宣布对某个国家的犯罪情势进行分析和调查，或宣布对某位重要的犯罪嫌疑人申请逮捕证，对于国际社会来说都属于重大的法律事件。在多数情况下，检察官的调查行动本身便能引起国际社会极大的争议。如，2008年7月，国际刑事法院检察官宣布要以危害人类罪、战争罪和灭绝种族罪向预审分庭申请对苏丹总统奥马尔·哈桑·艾哈迈德·巴希尔（Omer Hassan Ahmed Elbashir）的逮捕证后，这一举动便在国际社会引起了轩然大波。对此，非洲联盟、阿拉伯联盟等地区性国际组织纷纷予以谴责，中国、俄国等国家也表示严重关切。又如，2011年5月，国际刑事法院检察官宣布对利比亚国家首脑奥马尔·穆阿迈尔·卡扎菲（Muammar Muhammad Abu Minyar al-Gaddafi）等人申请逮捕证，此行动再一次引发了某些国际组织和国家的强烈反对。我们暂且不论这些争议的是非曲直如何，国际刑事法院检察官一次次引人瞩目的法律行动极大地提高了国际社会对于国际刑事法院的关注和认知。从某种意义上说，全球的公众主要是通过国际刑事法院检察官的一次次调查、执行逮捕的法律行动而逐渐认识并了解国际刑事法院的存在及其权威。

因此，鉴于检察官在国际刑事法院所处的核心地位，本书拟以“国际刑事法院检察官制度”作为研究的选题。通过以国际刑事法院的检察官办公室的设置及其运作为研究视角，在结合近年来检察官的调查和起诉工作实践的基础上，围绕检察官的独立性与公正性，对国际刑事法院检察官制度进行客观的介绍和分析，为今后学界对国际刑事法院更为深入的研究奠定基础。众所周知，在第二次世界大战中，我国是日军发动侵略战争的受害国之一，战后曾选派梅汝璈、向哲浚等人担任法官、检察官的职务，全面参与远东国际军事法庭的审判活动；此外，我国还曾积极支持和参与前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的设立和运作，并在国际刑事法院的筹建过程中做出过重大贡献。虽然我国至今仍选择继续观察、暂不加入国际刑事法院的立场，但是作为联合国常任理事国之一，在面临越来越多的国家已经加入国际刑事法院的政治大背景下，中国既不可能永远置身事外，也不可能永远与国际刑事法院毫无交集。事实上，国际刑事法院与中国可谓互为需要[5]：对联合国安理会向国际刑事法院检察官提交苏丹达尔富尔情势和利比亚情势的决定，中国就曾分别以弃权、赞成的投票方式表示支持。因此，笔者希望本研究将有助于我国政府在决定是否加入《罗马规约》之前，对国际刑事法院及其检察官制度进一步加深客观的认识和评判。