第7章 前南国际刑事法庭检察官制度

前南国际刑事法庭（International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, ICTY）是根据联合国安理会于1993年5月25日通过的第827号决议成立的特设国际刑事法庭。在成立的法律依据上，它是联合国安理会根据《联合国宪章》第七章采取的针对“和平之威胁、和平之破坏及侵略行为之应付办法”，是继纽伦堡审判和东京审判后，国际社会建立的第一个特设国际刑事法庭，也是联合国安理会的一个附属性司法机构。其设立的宗旨主要是为了“起诉应对1991年以来前南斯拉夫领土境内犯下的严重违反国际人道主义法行为负责的人”，法庭管辖范围包括严重违反1949年各项《日内瓦公约》的行为、违反战争法和惯例的行为、灭绝种族罪和危害人类罪。1993年9月15日，联合国大会选出法庭的首任法官11名，同年10月31日，安理会任命委内瑞拉总检察长为法庭检察官，但这位被任命的检察官实际上并未到任，因为他在获得任命不久后就提出了辞职。直到1994年8月15日新的检察官正式到任后，前南国际刑事法庭的调查和起诉工作才全面开始启动。

一、前南国际刑事法庭的独立检察官制

与由战胜国组成的欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭不同，前南国际刑事法庭是联合国安理会基于其负有的维护世界和平之法定职权代表整个国际社会而建立的特设国际刑事法庭，它在法庭设置方面引入了较高的国际性标准，尤其在检察官制度的设计方面，通过对以前国际军事法庭检察官制度的借鉴和发展，明确提出检察官应独立行使职权这一与两个国际军事法庭截然不同的制度性要求，并为此提供了切实的制度性保障。

（一）检察官的独立性要求及其保障

根据安理会通过的《起诉应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责的人的国际刑事法庭规约》（下简称《前南国际刑事法庭规约》）[47]第16条从检察官的职责范围、组织和地位以及资质和任期等多方面进行了专门的规定，从中体现出规约对检察官独立性的要求和保障：1.检察官负责调查和起诉应对1991年1月以来在前南斯拉夫领土境内犯下的严重违反国际人道主义法行为负责的人。2.检察官应作为国际刑事法庭的一个单独机关独立行事。他或她不应征求或接受政府或任何其他来源的指示。3.检察官办公室应由一名检察官及所需其他合格工作人员组成。4.检察官经秘书长提名由安全理事会任命。他或她应具有高尚品德，在调查和起诉刑事案件方面具备最高水平能力和经验。检察官任期四年，可连任。检察官的任职期限和条件比照联合国副秘书长。5.检察官办公室的工作人员应经检察官推荐由秘书长任命。

第一，根据本条规定，前南国际刑事法庭的检察官，应当是负有调查和起诉在特定时间、领域内违反国际人道主义法罪行职权的国际刑事法庭之独立机关。这种独立性表现在检察官不征求或接受政府或其他任何来源的指示，包括联合国安理会的指示。尽管检察官是由联合国安理会直接任命的，但是检察官在行使调查和起诉职权时，不仅没有义务而且也不应当接受安理会的任何指示。这种独立性与“二战”后两个国际军事法庭检察官的地位形成鲜明对比。前两个国际军事法庭宪章都没有规定检察官的独立性，事实上检察官也无独立性可言，欧洲国际军事法庭的检察官和远东国际军事法庭的陪席检察官均由各战胜国政府指派，任命方式本身表明检察官在很大程度上代表其本国政府意志行事，而远东国际军事法庭的首席检察官则是由美国为主导的盟军司令部最高统帅指派，这也使得检察官的决策在很大程度上体现了美国政府意志。

第二，检察官的独立性不仅意味着其行使职权时独立于任何外界的指示和干预，同时也要求检察官独立于法庭内部的其他机关、独立于法庭法官的个人指示。当然，检察官的独立性也要受到一定规则的限制，当检察官行使职权与法官的意见发生冲突时，检察官应当根据《前南国际刑事法庭规约》及《程序和证据规则》的要求作出决定。如前南国际刑事法庭《程序和证据规则》第37条A款规定：检察官应当按照本规则以及其制定的符合规约和规则的条例（即《检察官办公室条例》），履行规约规定的全部职能。若发现条例存在不符合规约和规则之处，则应提交管理机关考虑，检察官应服从管理机关的意见。根据《程序和证据规则》的规定，这里的“管理机关”是指由法庭庭长、副庭长和初审分庭庭长组成的法庭管理部门。

第三，为保证检察官的独立性，《前南国际刑事法庭规约》对检察官的任职条件提出了较高的标准：要求检察官应“具有高尚的品德”，并且“在调查和起诉刑事案件方面具备最高水平能力和经验”。值得一提的是，与前南国际刑事法庭检察官任命方式不同，法庭的法官人选通过选举产生。根据规约规定，无论是常任法官或是专案法官人选，均由安理会从联合国会员国和在联合国总部派驻常驻观察员代表团的非会员国向其递交的法官候选人中确定一定数量的人选，然后交由联合国大会选举产生；在确定候选人名单时，应顾及世界各主要法系均有足够代表性。这种任命方式旨在确保法官具有广泛的代表性，从而保障司法公正，但是这种广泛的代表性对于人数只有1名的检察官来说并无特殊意义。根据《前南国际刑事法庭规约》的规定，前南国际刑事法庭的检察官是由联合国安理会直接任命，因此虽然其在法律上具有独立性，但在政治上却要对安理会负责。

第四，为了保障前南国际刑事法庭检察官能够独立行使职权，《前南国际刑事法庭规约》除了确保检察官能够享有联合国副秘书长的服务条件之外，还赋予其全面领导检察官办公室法律事务和行政事务的权力。检察官不仅全权负责检察官办公室的调查和起诉工作，而且也基本上全面负责检察官办公室工作人员的选聘和管理工作。检察官办公室的工作人员由检察官推荐并由联合国秘书长进行任命，这种任命方式在很大程度上体现了检察官个人负责制原则，有利于其有效地行使调查和起诉的职权。根据前南国际刑事法庭法官通过的《程序和证据规则》第37条规定，检察官依本规则所拥有的权力和承担的职责可由其授权的检察官办公室工作人员行使和履行，或由任何人在检察官指导下行使。因此，检察官有权将《程序和证据规则》规定的职责交由他人履行，而不仅限于检察官办公室的成员。值得指出的是，除了检察官外，前南国际刑事法庭还设有一名副检察官的职位。只是这个职位的设立并非依据《前南国际刑事法庭规约》，而是根据法庭的《程序和证据规则》第38条规定。根据该条规定：“A.检察官应向联合国秘书长推荐任命一名副检察官。B.检察官不在岗或不能行为时或依据检察官的明确指示，副检察官应履行检察官的职能。”配备了副检察官，前南国际刑事法庭在检察官职权履行方面获得了一个更为可靠和便捷的助力和保障。

（二）历任检察官的概况

自1993年10月以来，联合国安理会已经先后为前南国际刑事法庭任命过5位检察官。第一位接受任命的是委内瑞拉检察官拉蒙·埃斯科瓦尔·萨罗姆（Ramon Escovar Salom），他是联合国安理会常任理事国经过几个月争论之后妥协的产物，但遗憾的是萨罗姆本人对检察官的职位似乎并未表现出任何热情，在1993年10月21日接受任命后不到3个月便提出了辞职。由于他事实上并未就职，因此他也未对前南国际刑事法庭检察官的工作有任何实质性贡献。第二位到任的是南非检察官理查德·戈德斯通（Richard Goldstone），他的当选过程同样充满了曲折，联合国常任理事国之间存在的分歧使其直到1994年7月才获得任命。[48]在此期间，检察官的职权只能由来自澳大利亚的副检察官葛拉汉姆·布莱维特（Graham Blewitt）代为行使。理查德·戈德斯通在获得任命之前是南非最高法院上诉庭的法官，他于1994年8月15日正式上任，于1996年9月31日辞职。虽然戈德斯通在任仅两年左右，但他事实上是在前南国际刑事法庭工作的第一位检察官。他领导了法庭成立初期的调查和起诉工作，对一批重大战争犯罪嫌疑人提出了起诉，被起诉者中就包括前波黑塞族总统拉多万·卡拉季奇（Radovan Karadžié）和军队总司令拉特科·姆拉迪奇（Ratko Mladié）[49]；不仅如此，戈德斯通还是第一位兼任卢旺达国际刑事法庭的检察官。因此，尽管任职时间不长，但戈德斯通对于前南国际刑事法庭检察官办公室的创建及其调查和起诉工作具有开创性的贡献。

前南国际刑事法庭的第三位检察官是来自加拿大的路易斯·阿尔伯尔（Louise Arbour），她是前南国际刑事法庭也是“二战”后建立国际刑事法庭以来首位女性检察官，就任前是加拿大安大略省上诉法院的法官，1995年也曾负责对加拿大监狱运行问题进行的官方调查。阿尔伯尔是戈德斯通辞职前向联合国安理会推荐的人选，由于精通英语和法语，并且又来自加拿大，所以在戈德斯通辞职后很快就获得了联合国安理会的任命。与戈德斯通一样，阿尔伯尔同时也兼任卢旺达国际刑事法庭的检察官。自1996年10月就任到1999年9月辞职回加拿大出任最高法院法官，她担任前南国际刑事法庭的检察官仅有三年时间，但正是这短短的三年使得国际刑事法庭的调查和起诉工作有了质的突破与飞跃。正是在她的坚持和领导下，前南国际刑事法庭引入了“秘密起诉”（Sealed Indictment）制度，从而有效地排除了有关国家对犯罪嫌疑人逮捕工作的政治干预，同时她也最终成功地说服了驻扎在前南境内的国际维和部队对逮捕犯罪嫌疑人工作的参与。由于阿尔伯尔领导的调查和逮捕工作取得了关键性的突破并且卓有成效，前南国际刑事法庭的起诉和审判的案件数量也开始成倍增加，从而最终帮助法庭走出了最为艰难的停滞时期。

前南国际刑事法庭的第四位检察官来自瑞士的卡拉·德尔-庞特（Carla Del-Ponte）。与阿尔伯尔一样，她也是一位女性检察官，在1999年8月11日获得联合国安理会任命之前担任瑞士检察总长。2003年9月她再一次获得了联合国安理会的任命，直到2007年12月31日任期结束。在她第一个任期时间内同时兼任卢旺达国际刑事法庭的检察官。在她的领导下，前南国际刑事法庭检察官办公室延续了调查和起诉的良好发展趋势，成功地将包括前南联盟总统斯洛博丹·米洛舍维奇（Slobodan Miloševié）在内的100多名犯罪嫌疑人抓捕归案；同时她也参与制定和执行了法庭自2003年开始的“完工战略”（Completion Strategy），并完成了前南法庭的大部分调查工作。

接替庞特的第五位前南国际刑事法庭检察官是来自比利时的瑟奇·布拉默茨（Serge Brammertz），他在2008年1月正式就职前是负责调查黎巴嫩前总理拉菲克·哈里里（Rafit Hariri）谋杀事件的联合国国际独立调查委员会专员，在此之前他也曾担任国际刑事法院检察官办公室负责调查工作的副检察官。他的主要使命是贯彻执行前南国际刑事法庭的“完工战略”，顺利完成对案件的调查和起诉。为此，2011年9月，布拉默茨再次受到安理会任命。

从前南国际刑事法庭历任检察官的概况看，前两位检察官的任命过程最为曲折，这既与五大常任理事国对前南境内冲突问题所持观点存在分歧有关，也与法庭创立初期人们对法庭干扰因素的政治化考量有关。由于检察官的任命原则上要获得五大常任理事国的同意，并且由于常任理事国之间的相互制约，最终只有非常任理事国的公民才能获得一致通过并得到最终的任命。此外，1994年至2004年，前南国际刑事法庭的检察官还要同时兼任卢旺达国际刑事法庭的检察官，因此后来的检察官一般都要求能通晓英语和法语两种语言，这就使得来自加拿大、瑞士等存在法语区的国家的公民在竞争前南国际刑事法庭的检察官职位方面具有独特的优势。

二、前南国际刑事法庭检察官办公室的设置

根据《前南国际刑事法庭规约》第16条规定，法庭设有专门的检察官办公室。与国际刑事法院检察官办公室不同，前南国际刑事法庭中享有独立性地位的并不是检察官办公室，而是检察官个人。然而，既然由检察官对检察官办公室进行全面领导，那么实际上两种情况的独立性并无太大的差别。

《前南国际刑事法庭规约》及《程序和证据规则》均只规定检察官办公室可以拥有“所需其他合格工作人员”，至于办公室内部具体的组织形式并无专项规定。因此，检察官可以根据调查和起诉工作的实际需要，对办公室内部的工作机构进行灵活的设置，并挑选和征聘所需的工作人员。基于检察官的核心职能是调查和起诉工作，因此前南国际刑事法庭检察官办公室在1994年最初设置的四个部门中包括调查科（Investigation Section）和起诉科（Prosecution Section）两个主要业务科，以及特别咨询科（Special Advisory Section）、行政与记录科（Administration and Records Section）两个辅助性机构。[50]由于第一任检察官事实上未曾到任，检察官办公室内部机构的最初设置是由来自澳大利亚的第一任副检察官葛拉汉姆·布莱维特（Graham Blewitt）负责，也正是在其主持下，征聘了办公室的首批工作人员。随后检察官办公室内部机构设置根据需要不断调整，但主要的机构还是基本保持了稳定。

调查是检察官最为主要也是最为艰巨的工作，因此调查科自然是检察官办公室内部最大的部门。它的职责主要是收集和审查证据，确定和询问证人并且开展实地调查（field investigation）。如果发现存在前南国际刑事法庭管辖范围内的犯罪，检察官办公室会组成调查小组进行调查，这种调查小组通常由具有不同专业背景和技能的人员组成，如调查者、律师、研究者、译员。调查科内专门设有用来向调查小组提供策略指导的策略小组（Strategy Team）。策略小组分为四个下属机构：第一个是情报分析股（Intelligence Analyis Unit），负责向检察官办公室内其他机构分发资料并对已经收到的资料、情报和其他材料进行分析；第二个是策略股（Strategy Unit），负责向调查负责人提供与正在进行的调查工作相关的最新情况、确定调查的新案件并提出最佳调查策略的建议；第三个是调查进展股（Investigation Development Unit），负责发展新案件以供调查小组进行调查，包括为了应付紧急情况而迅速开展的初期调查；第四个是特别项目股（Special Projects Unit），负责向正在调查案件的各调查小组提供支援，分析前南斯拉夫境内的权力和法律结构，提供记录有关前南斯拉夫境内事件发生时间表，对冲突中违反国际法的行为进行实证调研，以作为检察官评估调查策略和政策时的参照标准，并负责给正在调查和起诉前南斯拉夫境内有关犯罪的其他国家调查人员提供资料。1996年，检察官办公室专门设立了逃亡者情报支援小组（Fugitive Intelligence Support Team），用来协调并协助将法庭指控的人员拘留归案。该小组通过与有关国家合作，编制并维持对每名被告人尤其是犯罪嫌疑人的详细档案，并将这些资料交给适当的国际和国家调查机构；它还与每个调查小组合作，协调逃亡者的追踪和情报收集工作，并且确保所有调查小组均将以逃亡者缉拿归案作为优先事项。

起诉是检察官负有的第二项重要职能，因此起诉科也是检察官办公室的重要业务部门。它的职责是对调查科人员编写并提交的起诉状进行独立审查，确定起诉书内容，并在调查科人员的协助下与检察官和副检察官一起向法庭的法官提出起诉。起诉科又分为审判股和上诉股。对每个准备或正在进行的起诉案件，审判股都专门设有一个起诉小组，它们负责预审和初审阶段的起诉工作。上诉阶段的上诉或者应诉工作主要由上诉股的律师负责。

检察官办公室的第三个部门是法律事务科（Legal Services Section）。其前身是1994年创立时的特别咨询科（Special Adivsory Section）, 1995年被改组为法律事务科。特别咨询科设立时由3名专家组成：1名国际法领域的专家、1名深谙前南境内冲突相关军情的专家和1名熟知冲突相关历史、政治情况的专家。从1994年年底开始，调查科对上述专家的需求日益明显，因此特别咨询科被重新指定到调查股下属的策略小组，加上对比较法和刑事法律方面事务专家建议的需求也不断增多，因此特别咨询科被更名为法律事务科。法律事务科主要由若干国际法律师、妇女问题法律顾问、刑事律师、比较法专家以及一般法律职员组成，这些人专门为检察官提供国际法、比较法以及刑法等方面问题的顾问意见。

第四个部门是行政与记录科，它主要负责检察官办公室的电脑系统以及收发、处理检察官办公室所收到的或提出的所有资料、证据、声明和其他记录。第五个部门是检察官秘书处（Prosecutors' Secretariat）。成立于1994年下半年的秘书处主要是为了提高检察官和副检察官的工作效率，其职责是为检察官和副检察官提供有关诸如法律、政治、行政、组织和新闻媒体等各类问题的意见和支援。除了检察官办公室内部设立的机构外，检察官办公室还设了若干驻外单位，它分别在萨拉热窝、萨格勒布以及贝尔格莱德开设了三个办事处（Field Office），这些办事处的功能主要是为在前南境内工作的调查员提供支持、甄别证人、协助证人到海牙作证，并承担检察官与所在国家和地区的政府、国际组织、非政府组织、联合国各组织和机构维和部队之间的联络工作。

此外，由于检察官办公室的调查和起诉工作性质复杂、任务繁重，加之人员编制和技术力量都非常有限，因此它不得不通过各种方法加强自身力量的建设。为了弥补自身技术力量的不足，检察官办公室会经常求助于各国的调查机构以及国际组织。如在调查波黑斯雷布雷尼察（Srebrenica）大屠杀的过程中，荷兰司法鉴定研究所，美国酒精、烟草和火器局以及英国的土壤专家都曾为检察官办公室提供过物证方面的大量技术性援助。为了弥补正式工作人员的不足，检察官办公室主要通过以下几种方法予以解决：一是从有关国家和国际组织借调工作人员。在检察官办公室成立的初期，这种情况尤为突出。当时法庭认识到，“分配给检察官办公室的工作人员人数不足以从事所有必要的调查任务，因此，有必要依靠各国政府和其他机构的援助……法庭鼓励所有政府作出类似承诺，这种借调人员将使检察官办公室的规模增加到足以执行一个更广泛、彻底和效率更高的调查策略。”[51]很多国家和国际组织也确实提供了人员援助。如1995年5月底，在检察官办公室的116名工作人员中，就有35名工作人员是从6个国家借调来的。[52]在此后的调查工作中，来自各国政府和国际组织的无偿工作人员对于检察官办公室的调查工作一直发挥着重要作用。1999年在科索沃的犯罪现场的调查和挖掘遗骸的工作几乎完全是由各国和国际组织免费提供的人员承担的。[53]二是允许各国法学院学生在检察官办公室进行实习。从1995年年初开始，检察官办公室就设立了实习项目，定期招聘法学院学生和毕业生充当实习生，协助办公室从事法学研究和其他法律工作。

三、前南国际刑事法庭对犯罪嫌疑人的调查和逮捕

（一）检察官对犯罪嫌疑人的调查

根据《前南国际刑事法庭规约》第18条规定，“检察官将依据职权展开调查，或者根据从任何来源，包括从各国政府、联合国机构、政府间组织和非政府组织取得的资料展开调查。检察官将对所收到或取得的资料进行评估，然后决定是否有足够根据进行调查”；“检察官有权盘问犯罪嫌疑人、被害人和证人、搜集证据，以及进行实地调查。在从事这些任务时，检察官可酌情征求有关国家当局的协助”；“检察官确定案件的表面证据确凿时，应拟订一份起诉书，内简要的事实陈述，以及根据《规约》控诉被告人的罪名。起诉书应送交审判分庭一名法官”。据此，调查的步骤通常始于对犯罪资料和信息的分析，然后进一步通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人和证人以及进行实地调查获得证据，在确定案件的表面证据确凿时便拟定起诉书。

联合国安理会设立前南国际刑事法庭的一个重要事实依据是联合国1992年10月成立的前南斯拉夫专家委员会就前南境内发生的违反国际人道主义的行为提交的一份调查报告，因此专家委员会所获得的调查材料成为检察官调查的最初信息来源。由于在法庭刚成立时前南境内战火仍在蔓延，检察官办公室的调查人员尚无法进入犯罪现场调查证据和寻找证人，因此办公室的调查只能先从逃到世界各地的前南难民入手，从中寻找被害人、发现证人。同时，办公室也积极从战争期间仍然在前南境内活动的非政府组织那里获取信息。此外，前南境内和国际媒体的报道也是检察官获得有效信息的来源之一。随着战争的逐步平息，调查工作也开始深入到前南境内。1994年10月，前南国际刑事法庭检察官首次对克罗地亚共和国、波黑共和国以及南斯拉夫联盟共和国（塞尔维亚和黑山）进行了访问，并敦促各个政府同检察官进行合作。1994年12月3日，法庭与波黑共和国签署了《谅解备忘录》，因此在萨拉热窝设立了检察官办公室的办事处，但由于缺乏行动自由并且冲突还在持续，办公室的实地调查工作仍然几乎无法展开，在波黑塞族控制的地区尤其如此。这种状况直到1995年11月冲突各方草签《代顿和平协定》后才逐渐改变。随着国际维和部队陆续进驻前南境内，法庭的调查员也开始进入波黑塞族控制的地区进行调查，其中标志性的重大调查行动就是1996年7月展开的对斯雷布雷尼察附近的大规模乱葬坑的挖掘。挖掘尸体以及尸检活动一直持续了六七年。此外，收集其他物证的工作也逐步进行。如1997年12月至1998年2月期间，检察官办公室从法庭获得了搜查令，在国际维和部队以及当地政府警察的配合下，调查人员得以对波黑斯普斯卡共和国（即波黑塞族共和国）境内的若干地点进行搜查并获取了大量文件证据。

检察官办公室的调查工作能否顺利开展在很大程度上要取决于前南境内各政府的提供的合作与协助，但前南境内各政府都曾对法庭的调查工作持不予合作的态度，其中克罗地亚、波黑塞族斯普斯卡共和国以及南斯拉夫联盟尤其显得极不配合。如由于北约介入科索沃问题，2000年6月16日南斯拉夫联盟共和国外交部长甚至宣布，前南国际刑事法庭检察官应视为北约官员，因此不得进入南斯拉夫联盟共和国的主权领土。这种不合作状况仅在该国内部政治发生变化之后才逐渐得到显著改善。南斯拉夫联盟共和国政府于2000年10月发生政权更迭，检察官办公室调查员随后获得南斯拉夫联盟共和国的入境签证，在贝尔格莱德的办事处也才得以重建。在克罗地亚，检察官办公室与克罗地亚政府之间的合作关系也是在2000年1月前执政党克罗地亚民主共同体失败后才逐渐开始改善，检察官办公室获准进入档案库收集若干对调查至关重要的文件，一些原本一直久拖不决的棘手合作问题（如与高级别犯罪嫌疑人进行面谈以及进入某些政治敏感的乱葬坑挖掘遗骸场所）也开始初步得到解决。[54]

由于在法庭的属时管辖问题上，《前南国际刑事法庭规约》授权法庭“起诉应对1991年以来前南斯拉夫领土境内犯下的严重违反国际人道主义法行为负责的人”，因此前南国际刑事法庭不仅对1991年至法庭设立期间内发生在前南境内犯下的严重违反国际人道主义法行为有管辖权，而且对于法庭设立之后的此类行为均具有管辖权。这一点使得前南国际刑事法庭与卢旺达国际刑事法庭以及“二战”后的两个国际军事法庭都存在很大的不同。前南国际刑事法庭设立之后，前南斯拉夫地区领域内的武装冲突仍然持续了很长时间，1995年的《代顿和平协定》签署并于波黑实现停火之后不久，科索沃冲突又开始爆发，并且最终导致1999年北约对南联盟的轰炸。1998年3月，前南国际刑事法庭检察官公开宣布，法庭在属地管辖和属时管辖方面涵盖了在科索沃境内的所有严重违反国际人道主义法行为，为此检察官办公室成立了专项调查小组。联合国安理会1998年3月31日通过的第1160（1998）号决议也要求检察官收集属于法庭管辖范围内有关科索沃境内暴力行为的资料。科索沃战争结束后，检察官办公室对科索沃的调查投入了大量的人力和物力，对于北约在1999年空袭南联盟期间涉嫌犯下的罪行也进行了调查。1999年5月，检察官设立了一个由军队律师、军事分析家和其他专家组成的工作小组，专门对所有申诉和指控材料进行审查和评价，但最后得出的结论是，没有理由对任何涉嫌的指控或涉及北约轰炸的其他事件开展调查。检察官认为，虽然北约犯了一些错误，但她确信北约在空袭期间并未蓄意以平民或不合法的军事目标为目标。[55]为了表明这个不调查决定的客观性，检察官还公布了专家小组作出的《北约对南斯拉夫联盟共和国空袭行动审查委员会向检察官提出的最终报告》。[56]

（二）检察官对犯罪嫌疑人的逮捕和移交

《前南国际刑事法庭规约》对逮捕的规定相对比较简单。规约第19条规定：“法官受理起诉后可应检察官的要求发出命令和传票，逮捕、拘留、交出或转移有关人士，以及发出任何进行审判所需的其他命令”；第20条要求：“在确认对一个人提出起诉后，应根据国际刑事法庭的命令或逮捕证将其拘留，立即告知对其提起的指控，并将其移交给国际刑事法庭”。第29条则要求各国应无任何不当延迟，遵从要求援助的请求或初审法庭发布的逮捕或拘留的命令。然而，实际上，有利于前南国际刑事法庭检察官逮捕犯罪者和获取证据的工具并非不存在，只是极为原始或者经常无效，与纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭以及国内检察官所拥有的强有力手段相比更是显得如此。[57]与“二战”后的国际军事法庭不同，前南国际刑事法庭在法庭成立前后并没有大量已经逮捕在押的犯罪嫌疑人，也没有部队或警察专门为法庭提供此类政治性保障。前南国际刑事法庭既无自己的警察队伍，也不具有实际执行逮捕的能力，它完全要依赖于国际社会的帮助，尤其是前南斯拉夫地区各国政府的配合与协助。事实上，法庭对犯罪嫌疑人已有的逮捕历程表明，将犯罪嫌疑人逮捕归案往往比调查更为艰难。

前南国际刑事法庭抓捕归案的第一个犯罪嫌疑人是由德国移交的塔迪奇（Tadié）。他于1994年2月被德国政府当局逮捕，检察官认为德国国内的调查与其正在进行的调查工作相关，因此向德国提出将案件移交给前南国际刑事法庭审理的要求。1995年4月，德国政府正式向法庭移交了该名犯罪嫌疑人。但由于南斯拉夫联盟共和国、波黑斯普斯卡共和国以及克罗地亚共和国刚开始拒不合作，其他执行逮捕的工作很快也陷入僵局。1996年8月，法庭共向75名犯罪嫌疑人（包括波黑斯普斯卡共和国领导人卡拉季奇和姆拉迪奇）提出起诉并颁发了逮捕证，但这些逮捕证大多都没有得到执行。即便1995年12月《代顿和平协定》签署之后，这种状况仍未迅速得到改善。1996年3月，在美国国务卿的斡旋下，克罗地亚和南联盟的领导人才同意将3名犯罪嫌疑人交给国际刑事法庭。但是对于其他犯罪嫌疑人，他们仍然以各种理由拒绝履行《代顿和平协定》的义务。相比而言，波黑政府从一开始就向法庭提供了比较密切的合作，在1996年6月它将2名被其逮捕的穆斯林犯罪嫌疑人移交给了国际刑事法庭。不过由于犯罪嫌疑人主要是塞族人和克罗地亚族人，因此仅波黑政府提供合作并不能解决问题。相对于日渐增加的逮捕证名单，当时被真正辑拿归案的犯罪嫌疑人实在少得可怜。

造成这种局面除了是因为前南境内有关国家不予合作外，国际维和部队以及西方有关国家顾虑执行逮捕可能会对该地区和平与稳定带来消极影响也是其中重要原因之一。《代顿和平协定》签订后，进驻前南境内的北约维和部队一开始对逮捕犯罪嫌疑人的工作极为消极，它表示只愿意在遇到犯罪嫌疑人的情况下才会予以逮捕。其背后的政治因素是，在《代顿和平协定》签订后的一年半时间里，西方外交官一直只是努力让波黑斯卡斯普共和国的卡拉季奇和姆拉迪奇下台，但并不急于将他们交给国际刑事法庭审判，因为他们认为抓捕这两位人物的代价将会太大。[58]由于西方国家在政治上暂时缺乏合作意愿，联合国安理会对于前南境内有关国家既不配合也无有效监督的办法，因此前南国际刑事法庭检察官一度对于犯罪嫌疑人逍遥法外的状况一筹莫展。为此，法庭不断向联合国安理会和国际社会呼吁“为了国际和平与正义，不能再对这种非法行为予以容忍，而应采取适当行动，迫使违背国际义务的国家支持国际刑事法庭”。[59]

1996年10月1日，来自加拿大的阿尔伯尔开始就任法庭检察官一职。面对起诉书越堆越高而被逮捕的犯罪嫌疑人却寥寥无几的状况，她决心采取更为灵活的方法解决逮捕的难题。她首先采取的措施是推动法庭采用“秘密起诉”（Sealed Indictment）制度，在实际逮捕犯罪嫌疑人之前不公开起诉书，在犯罪嫌疑人被逮捕之前不公布其姓名，然后把这种起诉书送交有权和可能拘留犯罪嫌疑人的那些主体，从而达到出其不意地执行逮捕的目的。其次，检察官采取了主动出击的方式执行逮捕。1997年6月27日，检察官未与克罗地亚政府协商而直接与联合国克罗地亚东斯拉沃尼亚过渡管理部队合作，诱捕了原克罗地亚武科瓦尔市市长斯拉弗科·多马克诺维奇（Slavko Dokmanovié），这是检察官第一次直接参与逮捕被告人的行动，也是维和部队与法庭第一次密切合作实施逮捕。虽然检察官的此次行动引发了一定的争论，被告人律师也对此提出了异议，但这也是检察官面对逮捕证长期虚置的无奈之举，其行动本身极大地彰显了法庭惩处犯罪嫌疑人的勇气和决心，对北约维和部队的参与行动也产生了重大的影响。随后在英美两国政府的首肯下，1997年7月10日，北约维和部队终于根据法庭签发的秘密起诉书逮捕了米兰·科瓦塞维奇（Milan Kovacevié）。这两次成功的逮捕行动成为法庭工作进展的重大转折点，法庭将其视为国际社会开始决心给予法庭援助的标志。[60]在此之后，北约维和部队开始主动执行法庭向其签发的逮捕证。这种强制执行对于前南境内各国政府也开始形成了压力。在美国和世界银行的推动下，1997年10月6日，包括科尔迪奇（Dario Kordié）将军在内的10名波黑克罗地亚族犯罪嫌疑人在当时克罗地亚总统图季曼（Franjo Tudjman）的劝说下主动向前南国际刑事法庭投案。之后向法庭自首以及维和部队抓获的犯罪嫌疑人的人数也开始持续增加，直到1998年8月，法庭逮捕的被告人已达到29名。

然而，上述局势的改善并非意味着前南境内的各个国家开始提供全面的合作。南联盟以及波黑斯普斯卡共和国仍然拒绝执行法庭签发的逮捕证，克罗地亚也仍然对法庭签发的针对克罗地亚公民的诸多逮捕证置之不理。克罗地亚和南联盟在执行逮捕证方面的态度直到2000年1月和2000年10月各自的政权更迭以后才开始缓和。对于南联盟来说，合作改善的最显著标志就是2001年6月南联盟政府逮捕并向法庭移交了其前总统斯洛博丹·米洛舍维奇（Slobodan Miloševié），虽然实际上这是美国政府通过财政手段施压的结果。随后向法庭自首和被逮捕的人数开始迅速增加，仅2001年8月到2002年8月一年间被逮捕归案以及自首的人数就达到了23人，几乎是前一年的3倍。为了赢得前南境内国家的合作，欧盟自2003年6月后也开始将前南境内国家与前南国际刑事法庭的合作视为其将来加入欧盟国家的必备条件之一，并将检察官向联合国安理会或直接向其提交的对有关国家合作状况的评估作为其判断前南国家是否具备加入欧盟条件的重要标准。[61]正是欧盟此项政策在很大程度上进一步促进了南联盟、克罗地亚与前南国际刑事法庭的合作。当然，南联盟政府（2003年后称为塞尔维亚和黑山共和国，2006年又解体为黑山共和国与塞尔维亚共和国）与法庭的合作却仍然是举棋不定和错综复杂，而波黑的斯普斯卡共和国的合作则更是阻滞不前，甚至在2003年之前几乎被搁置一边，即便是在2004年以后，其在逮捕被告人方面提供的合作仍然非常懈怠，因此它在逮捕被告人方面可以说是贡献甚微。

四、前南国际刑事法庭检察官的调查与起诉策略

（一）“金字塔式”的调查起诉策略

《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》都明确规定，法庭将要对“主要战争罪犯”进行审判。这也就决定了两个国际军事法庭检察官最初的首要任务是从人数众多且已经逮捕或者可以予以逮捕的战争罪犯中，挑选出最应对战争罪行负责的那部分人作为被告人交付审判，因此最终纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭审判的均是那些应对发动战争和战争罪行负有最主要领导责任的“首要战犯”或“甲级战犯”。与此不同，《前南国际刑事法庭规约》却仅规定，法庭起诉的对象范围是“应对1991年以来前南斯拉夫境内所犯严重违反国际人道主义法行为负责的人”。可见，该规约并未特别强调必须是应对违反国际人道主义法行为负有“最大责任”的人或者对这些行为负“主要领导责任或上级责任”的人。从前南国际刑事法庭之后进行调查、起诉以及审判的人员看，法庭也的确未将犯罪嫌疑人限于应当承担“主要罪责”的人，那些被起诉者虽然有不少是高级军官或政府要员，甚至也不乏国家元首之类的大人物，但是更多的还是那些直接实施战争暴行的普通士兵和中低级军官或官员，在法庭成立的初期尤其如此。为此，法庭的这种做法也曾招来不少批评。然而，实际上真实的情况是，从首任检察官戈德斯通开始，前南国际刑事法庭就一直试图将重点集中于对那些负有最大责任的人的调查和起诉工作上[62]，但是面对调查困难重重、逮捕遥遥无期的现实，也为了缓解法庭无案可审的尴尬局面，检察官最初不得不从达斯科·塔迪奇（Dusko Tadié）这个绝对算不上是负最大责任但却最容易抓捕归案的犯罪嫌疑人开始展开调查和起诉。[63]虽然前南国际刑事法庭的此种做法的确也是按照《前南国际刑事法庭规约》规定行事，但其更深层的原因还是迫于形势而不得已为之的一种调查策略，这种策略经常被称为“金字塔式”调查策略。

“金字塔式”调查策略（Pyramidal Investigation Strategy），是指一种从下往上，即从犯罪基础性证据以及直接实施或者下令实施犯罪的低职位人员开始展开调查，随着证据的逐渐积累，调查人员可以着手对那些处于金字塔顶端被视为对犯罪负有最大责任人员的罪行进行调查。就法庭实际运作而言，这既是一种常用的调查方式，因为“要证明负有责任的级别最高的人员可能需要一系列的‘爬梯型’的案件作为基础，也就是为了收集对高级别犯罪者不利的证据或者为了得到‘局内人’的实质性合作而起诉低级别的犯罪者”[64]，同时这也是一种退而求其次的曲线调查策略。按理说，鉴于司法资源的有限性，检察官应当集中力量提高调查和起诉工作的绩效，但是现实中要在前南境内调查和收集证明有人实施了违反人道主义行为的有力证据绝非易事，尤其是某些重大犯罪嫌疑人，在前南境内仍然被视为民族英雄，因而得到当地政府和民众的庇护。加之，法庭成立初期，前南境内的战争尚未结束，当地政府和民众普遍对于法庭持有敌意，因此检察官办公室的调查人员不仅很难进入犯罪现场进行调查，而且也几乎得不到前南境内有关政府的任何帮助。所以，调查人员只能从逃亡至世界各地的前南难民开始着手调查，而这些被害人和证人一般只能提供那些与他们有实际接触并且直接实施犯罪者的相关证据。如此一来，要获得那些制订计划、发布命令或者应对这些罪行负责但又没有亲自实施犯罪的高级官员的犯罪证据，可谓困难重重。但是，推行金字塔式的调查策略后，随着检察官对直接实施犯罪的士兵以及低级别军官或官员的调查与起诉的深入，那些应对此负责的高级官员的犯罪证据线索也会相应地逐渐增多，从而使调查和起诉高级官员的工作可以水到渠成、顺理成章地予以开展。当然，要完成从调查和起诉低级别犯罪者到领导层犯罪者的升级过程，则需要相对较长的证据积累期。

尽管这种自下而上的金字塔式调查策略有利于法庭对高级官员罪行进行循序渐进地调查取证，但同时也不可避免地带来了一些问题。一位检察官办公室的出庭律师曾批评道，这种集中于中低级别被告人的案件耗费了法庭大量的资源，由于被告人数众多，最后导致那些已经在押候审者往往要等待几年才能获得审判，这一漫长等待审判的过程本身就已损害了被告人获得公平审判的权利。尽管起诉一些中低级别罪犯的做法可能有充分的理由，但是很遗憾，检察官从一开始并未注意限制这些被告人的数量。[65]最后导致的结果是，法庭耗费的资源越来越多，越来越不堪重负，最后在联合国安理会的压力下只能被迫制定和实施“完工战略”。

（二）“完工战略”对调查起诉策略的影响

自2000年以后，被逮捕归案的犯罪嫌疑人的人数越来越多，等待开庭审理的案件也随之激增，加之案件审理的过程通常旷日持久，从而使得前南国际刑事法庭的法官们开始对堆积如山的审案工作明显有不堪重负之感；同时，维持法庭运转所需的高昂经费也仍在不断上涨。面对这种情形，无论是联合国安理会还是法庭本身都开始努力寻找相应的解决办法。2000年7月，前南国际刑事法庭向安理会提交报告。检察官在报告中指出：“在起诉方面，检察官会将重点主要放在那些负最大罪责者，即政治、军事、警察和民政部门的领导人身上，如果有足够证据可以成功地对此类领导人提起起诉，检察官将会按此行事”。[66]2000年11月30日，安理会通过第1329（2000）号决议对《前南国际刑事法庭规约》和《卢旺达国际刑事法庭规约》进行修改，开始允许“在前南问题国际刑事法庭增设一批专案法官并增加两个国际刑事法庭上诉分庭的法官人数，以使两个国际刑事法庭能尽早快速地完成工作”；同时，决议也“注意到两个国际刑事法庭表达的立场，即法庭对民政、军事和准军事领导人的审判应优先于次要人员”，因此“请秘书长尽快向安全理事会提交报告，就前南问题国际刑事法庭属时管辖权的终止日期作出评估并提出建议”。[67]为此，前南国际刑事法庭提出了所谓的“完工战略”。

“完工战略”（Completion Strategy）是指在一定期限内快速终结法庭所有的正在调查、起诉和审理的任务，完成法庭使命的工作战略。其工作方法主要是通过法庭内部程序的改革加快审判的速度，并且将一些中低级别罪犯的案件移交相关国家国内法庭审理。2001年11月，法庭庭长和检察官向安理会提出了将案件起诉重点转向对国际公共秩序危害最大的犯罪并将某些案件在一定条件下移交给国内法庭起诉的建议。2002年6月，法庭庭长和检察官正式向安理会提交了《关于前南斯拉夫问题国际刑事法庭的司法地位及将某些案件移交给国内法庭之前景报告》。报告中指出，应采取各种措施，以确保在2004年完成调查、在2008年完成案件初审并在2010年完成全部审理工作，并为此准备将某些案件移交给国内法庭审理。该报告依据的理由在于：首先，前南境内某些国家国内的民主制度逐渐得到恢复，司法机构在国际社会的帮助下也进行了改革，这就使得国内的公平审判越来越成为可能；其次，被逮捕的前政治和军事领导人数越来越多，这就使得法庭将重点放在起诉对直接危害国际和平与安全的最严重犯罪成为可能。[68]对此，安理会于2003年8月通过了第1503（2003）号决议，对法庭的完工战略进行了充分肯定，确认“该方法是集中起诉和审判涉嫌应对前南问题国际刑事法庭所审理罪行负最大责任的最高级别领导人，并酌情将可能不承担此类级别责任人员的案件送交有此能力的国家司法机构审理，同时加强这些司法机构的能力”，并肯定“实现《前南问题国际刑事法庭完成工作战略》各项目标的基本前提是在高级代表主持下，在波斯尼亚和黑塞哥维那国家法院内迅速设立一个专门分庭（“战争罪行分庭”），使该分庭尽快运作，随后前南问题国际刑事法庭将中低级别犯罪嫌疑人的案件送交该分庭”。[69]为了监督法庭对完工战略的实施，2004年3月安理会又通过第1534（2004）号决议，要求“请两法庭分别在2004年5月31日前和其后的每六个月，向安理会提交庭长和检察官的评估报告，以详细说明在执行法庭‘完工战略’方面取得的进展，说明为执行‘完工战略’已采取哪些措施以及还将采取哪些措施，其中包括将涉及中低级别被告人的案件移交国家主管司法机构”。[70]

2004年12月，前南国际刑事法庭检察官签发了最后一份起诉书，这标志着法庭完工战略的初步目标已经完成。之后检察官工作的重心将主要转向对现有案件的起诉和移送审理工作。根据修订后的《程序和证据规则》第11条之二规定，在检察官提出起诉书后尚未审判前，不论被告人是否已被法庭拘留，均可由3名常任法官组成的移案法官小组决定是否移送给有关的国家法庭进行审理。移送的要求由检察官在考虑被告人犯罪的严重程度以及应负的责任程度后提出，在移送庭确信被告人被移送后会得到公平审判并且不会被判处死刑的情况下可以签发移送令。在移送令发出后，检察官应将其认为所有与该案有关的适当材料（特别是支持起诉的材料）移送给国内法庭；检察官也可以派代表监督国内法庭的诉讼程序。为了确保移送后审判的公平，检察官的一项重要工作就是帮助前南境内国家国内法庭的建立和检察官与警察的培训。

然而，事实证明，移送工作并没有完工战略当初设想的那么顺利。其原因首先在于，被移送的案件要满足诸多的条件，如前南境内的国内法庭愿意接收，国内法律必须符合人权标准，包括废除死刑，国内法庭必须能够确保审判公平，这些条件只有这些国家在政治和法律上的积极配合才可能具备；其次，被移送的被告人在被移送前享有一系列程序性权利，如听证和上诉的权利，这些程序本身就要占据法庭很多时间和资源。尽管安理会2003年作出了关于完工战略的决议，但直到2005年9月，前南国际刑事法庭才完成了第一个移送案例（Radovan Stankovié）。虽然检察官提出过至少将22名被告人移送国内法庭，但很多移送请求都被法官否决。[71]直到2010年11月，国际刑事法庭向国内法庭仅移送了13名被告人，其中10名被告人被移交到波斯尼亚和黑塞哥维那，2名被移送到克罗地亚，1名被移送到塞尔维亚。另有4名被告人的移送请求被拒绝，其原因是，国际法庭认为被告人的责任程度和被控罪行的严重性使案件需要法庭亲自审理。[72]这些移送的案件虽然在一定程度上减轻了国际刑事法庭的审案压力，但是由于可移送案件的标准限制，法庭要再移送更多案件实际上已无可能。因此，法庭在2010年断定再无符合条件的案件可移送。

基于上述现实，为了执行法庭的完工战略，前南国际刑事法庭内部也采取了诸多加快案件审理的改革措施，如合并审理、加强法官对诉讼程序的控制、建议检察官减少指控的罪行、减少证人人数等，但最终法庭还是未能如期实现“2008年完成初审、2010年完成全部工作”的战略目标。于是，2010年12月22日安理会通过第1966（2010）号决议确认2003年第1503 （2003）号决议中完工战略规定的日期并没有得到遵守，因此又决定“请前南问题国际刑事法庭和卢旺达问题国际刑事法庭采取一切可能措施，至迟于2014年12月31日完成本决议为其规定的剩余工作，为关闭法庭做准备并确保顺利过渡到余留机制（Residual Mechanism）”。[73]根据该决议，前南国际刑事法庭至迟到2014年年底前应彻底完成其起诉和审判前南境内违反人道主义行为的历史使命。[74]

根据完工战略，法庭必须在2004年前结束起诉工作已经成为一项政治使命，这项使命为检察官的调查和起诉带来了诸多影响。为此，一方面，检察官不得不对起诉的数量进行限制，加之有些国家很可能不愿意进行起诉，这便使一些中高级别的罪犯极有可能逃脱法律的制裁。另一方面，由于尚有被起诉的人未被逮捕，一旦法庭按照完工战略如期关闭，这些罪行严重的犯罪嫌疑人很可能会逍遥法外。[75]截至2011年年底，前南国际刑事法庭共对161人提出了起诉，并均成功逮捕归案。此外，由于完工战略引发的一个更大问题是，“这种对调查最后阶段引入的本质上是政治性的干预，可能会使得过去10年间整个起诉策略的最后形象变得模糊不清”[76]，因为一开始检察官就坚持根据被告的民族进行起诉，坚持认为只有最后的全部起诉都完成之后人们才能看到其公正、客观的完整形象，并表明检察官对前南境内的战争各方都一视同仁没有偏见，然而在后期阶段，检察官却突然变成了选择性起诉，这样很可能会打破原来的起诉方式和节奏。[77]当然，法庭完工战略的推进取决于其与联合国安理会乃至整个国际社会之间的沟通和合作，为此，法庭不得不在责任原则、公平、公正以及可靠的诉讼程序与有限的国际司法资源的现实之间进行博弈，从任一角度单独来看，完工战略都算不上完美，但它却的确在冲突的利益和价值之间，达成了一种理性的妥协。[78]

五、前南国际刑事法庭检察官的独立性与公正性

前南国际刑事法庭是继纽伦堡审判和东京审判之后的第一个国际刑事法庭，它也是在前南境内发生严重人道主义危机的情况下，由联合国安理会为了应急而成立的临时性特设机构。在当时极为动荡而复杂的政治环境下，法庭的建立和发展过程远比欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭艰难。在最初的10年里，它经历了一开始为生存而战，继而为赢得国际社会尊重而战，接着为获取前南境内的人心而战，最后却是为了尽快结束审判进程而战的艰难历程。[79]尽管法庭从成立之初便不得不面临诸如成立是否合法、审判是否公平和正义、是否带有政治偏见等问题的挑战与质疑，但最终它还是发展成为一个在结束人类历史有罪不罚文化、恢复司法正义和构筑国际刑事法治文明方面做出卓越贡献的成功范例。

国际刑事法庭的权威性在很大程度上来自于其独立性和公正性。在维护其权威性方面，前南国际刑事法庭与“二战”后国际军事法庭相比，法庭在创建之初不仅占有先天优势，而且在程序方面也充分吸取了后两者的经验教训。与纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的法官产生方式不同，前南国际刑事法庭的法官都由联合国大会这个当今世界最具有国际合法性的机构选举产生，大部分法官都来自与前南境内不存在直接利害关系的国家，并且都以个人的身份而非国家代表的身份行使职权。这使法庭在很大程度上排除了胜利者审判的嫌疑。法庭的另一个先天优势是，与“二战”后两个国际军事法庭不同，此时国际人道主义法律体系基本上已得到全面而牢固的建立，前南国际刑事法庭不必担心与前两者一样，受到对其是否违背溯及既往的实体管辖权的质疑。[80]同时，在保障被告获得公平审判程序方面亦有较大发展，前南国际刑事法庭废除了缺席审判制度，并对被告人的辩护权、上诉权提供了更充分的保障。对此，一位前南国际刑事法庭的法官曾不无自信地宣称，“前南国际刑事法庭可能会被作为世界上最强大的一些国家对来自几个小国和弱国的违反国际法的罪犯进行报复或复仇的一个工具而载入史册”，但“我相信在2003年，无论在亚非欧还是美洲，几乎已经不可能会有公正的评论家会认为，前南国际刑事法庭的审判是不公正的或者不符合国际社会普遍接受的刑事司法准则”；“在世界的某些角落有人抱怨过去10年来前南国际刑事法庭检察官签发的100多份起诉书不合比例地针对某个族群而不是其他族群。我在此不想去评论这种争论，但本人必须指出，据我所知，抱怨法官在判决中偏向某个族群而不是另一个族群的观点却是很少能够听到的”。[81]有关研究的结果也从侧面证实了这名法官的看法，根据一项对接受过前南法庭审判的塞族、穆族和克族的判决结果进行的实证研究表明，“在法官的判决或者量刑工作中，没有证据表明它受到政治因素的影响。塞族人也没有受到不公平对待，检控方和辩护方在知识上的差异，也明显没有对是否有罪判决的可能性或者刑期的长短造成影响，来自北约的法官并不会更有可能判处塞族和克族被告人有罪或处以更严厉的处罚，那些由北约维和部队抓获的被告人也不会更可能被法官判决有罪或处以更严厉的处罚。只有法官要求出庭的证人的数量会对此造成影响”。[82]

在很大程度上，法庭的独立与公正最终取决于法官断案是否独立与公正，因为无论检察官如何调查和起诉，决定被告人是否有罪的权力却仍在法官之手。同样，正如一枚硬币的两面，检察官的调查和起诉工作是否独立和公正，也会直接影响到法庭独立与公正的形象，因为根据法庭规约，对哪些案件与哪些犯罪嫌疑人进行调查与起诉，以何种罪名起诉，都由检察官一人决定，这项职权的本身实际上构成了制约法庭独立公正与否的第一道关口。规约要求，检察官应作为国际刑事法庭的一个单独机关独立行事。他（她）不应征求或接受政府或任何其他来源的指示。因此，在调查和起诉时能否排除政治因素的影响，是判断检察官独立和公正与否的关键要素。

然而，问题在于政治影响无处不在。与法官相比，在诉讼程序启动端的检察官更是处于一个风云变幻的国际政治环境中。前南国际刑事法庭设立时，关系紧张的政治局势要比“二战”后两个国际军事法庭的检察官面临的环境更为复杂和棘手。对于前南境内冲突当事国激愤对立的民族情绪以及世界范围内各种不同的声音，检察官只能向安理会这一政治机构寻求帮助和支持，同时又不得不相当程度地依赖美国、欧盟、北约在政治、经济和军事上为检察官的调查、逮捕、寻求前南国家的合作提供支持。就是在这样一个高度政治化的工作环境中，前南国际刑事法庭检察官艰难地完成了《前南国际刑事法庭规约》所赋予的历史与政治的使命。在被检察官起诉的被告人中，既有众多的塞族人和克族人，也有少数穆族人；既有南斯拉夫联盟的前总统米洛舍维奇、塞尔维亚前总统米卢蒂诺维奇（Milan Milutinovié）[83]、波黑塞族领导人卡拉季奇，也有科索沃前总理和科索沃解放军领导人哈拉迪纳伊（Ramush Haradinaj）[84]。大多数被起诉的人都因为违反人道主义法而被定罪判刑，也有不少被告人因为证据不足而被无罪释放。

不过，在充满政治对立的前南境内，前南国际刑事法庭要完全摆脱对其政治性起诉的指责同样也是不可能的。尽管检察官提出了一个看似均衡的起诉名单，但检察官仍然无法避免地被塞族人不时贴上反塞族的标签。有调查显示，“从统计数据上看，法庭在前南斯拉夫地区受欢迎的程度与来源于有关国家、地区，特别是民族聚居区的被告人数成反比”。[85]来自前南斯拉夫联盟和波黑斯普斯卡共和国的塞族被告人最多，法庭在那里的声望也最低。即便是法庭仅有的3名来自波黑的穆族被告人，也将检察官对他们的调查和起诉视为只不过是为了“保持某种程度的民族多样性”。[86]这种有关政治偏见的指责在充满民族主义情绪的前南境内可能是无法避免的，只有法庭公平的审判以及通过审判所不断揭露的犯罪真相才能逐渐消除这种对检察官和法庭的偏见。事实上，随着2000年后前南境内政权的更迭以及审判的不断进行，法庭信誉也逐渐建立了起来，各种政治性指责的声音在前南境内也开始逐渐减少。

在前南国际刑事法庭检察官的调查和起诉过程中，检察官的独立性和公正性遭受过最大的一次质疑是有关北约轰炸南联盟涉及罪行的调查问题。1999年3月24日至6月10日，北约未经联合国授权以科索沃出现严重人道主义危机为由对南联盟进行为期两个多月的轰炸，轰炸大约造成了500多名无辜平民的死亡以及800多人受伤；在北约空袭过程中，不仅塞尔维亚国家电视台、广播站以及中国驻南联盟大使馆受到轰炸，而且一列平民火车以及几个难民车队也经历同样遭遇，此外北约在轰炸过程中还使用了贫铀弹和集束炸弹。大赦国际（Amnesty International, AI）等非政府人权组织以及俄罗斯都要求前南国际刑事法庭检察官对北约轰炸南联盟过程中涉嫌违反战争法的行为进行调查。当时的检察官路易斯·阿尔伯尔于1999年5月14日专门成立了一个特别小组——审查委员会（Review Committee）负责调查与北约轰炸有关的战争罪行。该委员会最后作出的结论是，现行法律对有关非法武器的规定不够明确，并且调查也不太可能获得足够的证据证明所有的涉嫌指控，因此建议检察官不启动调查程序。2000年6月2日，继任的检察官卡拉·德尔-庞特宣布没有理由启动对北约空袭所涉战争罪的调查，因为“北约在空袭过程中没有故意瞄准平民或者不合法的战争目标”。[87]为了向国际社会表明该项决定的公正性，检察官还向国际社会公开了这份本属于检察官办公室内部使用的调查可行性研究报告。但检察官的这个决定却遭遇相当一部分学者的强烈批判，他们甚至质疑检察官的决定是基于政治而非法律。[88]这些反对的观点并非认定北约轰炸过程中涉嫌的战争罪行一定能够成立，而在于认为这些行为至少足以让检察官启动调查程序。人们有理由怀疑，在前南国际刑事法庭由于很大程度上要依赖北约国家支持的情况下，检察官最安全的决定就是作出不调查而非相反的决定；人们实在难以想象，检察官会对北约的轰炸行为进行调查甚至对北约以及北约国家领导人会提出起诉。[89]当然，检察官事实上也完全可能是依法作出不调查的决定，但北约国家在国际政治中的强势地位使得检察官作出有利于这些国家的决定时难免会受到舆论更为严厉的审查。

为了防止国际刑事法庭受到不必要的政治攻击，维护法庭的“表面正义”（appearance of justice）显得尤其重要。对于检察官而言更是如此。对此，我们可以从米洛舍维奇在前南国际刑事法庭在庭审时对法庭提出的质疑中充分认知。米洛舍维奇在审判过程中坚持认为对他的审判只是一种胜利者的审判。他指出法庭并不是一个中立的第三方，而只是一个几个西方强国的政治工具。其理由在于，首先，法庭由安理会设立，而安理会中有三个常任理事国（美国、英国和法国）参与了对南联盟的空袭。不但检察官由安理会直接任命，而且法官即便是由联合国大会选择产生，但候选人名单却最终还由安理会提出；其次，法庭的大部分经费来自美国及其西方盟友，检察官办公室大部分工作人员也来自北约国家，没有美国和北约国家财政和军事上的支持，法庭根本无法运作。米洛舍维奇认为，来自北约国家的加拿大籍检察官只能在北约开始轰炸后才提出对他的起诉，这是美国施压的结果，有利于为北约空袭提供正当性依据；更让人怀疑的是，在检察官路易斯·阿尔伯尔对米洛舍维奇提交起诉书两周后便获得了她梦寐以求的加拿大最高法院法官的职位，假设她不是起诉米洛舍维奇而是起诉北约的领导人，她还有希望获得这个职位吗？还有，检察官居然任命其法律顾问威廉·芬瑞克（William Fenrick）这个前北约律师作为调查北约轰炸事件问题的负责人，由他调查得出北约轰炸没有犯下战争罪行的结果当然值得怀疑。除此之外，米洛舍维奇还提出检察官奉行的是一种选择性起诉政策，因为她从未对克罗地亚的前领导人图季曼的反人道主义罪行提出过起诉，非但如此，在他1999年去世之前美国还欢迎他到华盛顿接受癌症治疗。[90]米洛舍维奇提出的对法庭以及检察官的政治质疑和攻击并非完全没有道理。基于法庭与以美国为首的北约国家之间存在的密切关系，检察官只起诉米洛舍维奇而对北约轰炸南联盟不予调查的决定确实容易让人产生胜利者审判的怀疑。尽管法庭在审判过程中为了维护公正审判形象给予了米洛舍维奇极为充分的辩护空间，但仍然无法完全否认法庭表面正义受到一定程度损害这一事实。或许法庭面临的现实使其若无某个国家或某国家团体在移送被指控的罪犯等方面提供的支持，就无法实施其规约[91]，但在一个高度政治化的环境中，检察官的职权行使如果不能确保至少表面上的正义，那么其动机和行为的正当性自然容易受到怀疑。这也是国际刑事法院的检察官从前南国际刑事法庭检察官经验中可以吸取的教训之一。