一、“先行先试”与民诉成法之间的张力

（一）异步审理模式的建构历程

我国对于异步审理模式的探索，是从互联网司法的改革中得到突破的。2018年，杭州互联网法院（以下简称杭互）首创异步审理模式。 (27) 2019年，广州互联网法院（以下简称广互）也推出了在线的“交互式庭审”模式。 (28) 3年左右的探索过程中，异步审理模式适用率稳步上升， (29) 这表明其在互联网法院集中管辖涉网案件的应用，得到了实务界和当事人的认可。对这一时期异步审理模式的实践进行梳理，可归纳出以下特点：一是适用范围较为限定。异步审理模式仅能适用于由杭州、广州两家互联网法院管辖的涉网一审案件，而且相关的案件需为事实清楚、争议不大的“常规案件”。 (30) 二是缺乏上位法依据。仅有杭互的《涉网案件异步审理规程（试行）》以及《广州互联网法院在线审理规程（试行）》——这两份法院内使用的业务文件中的相关条款对异步审理模式（广互表述为“在线交互式审理”）的适用方式作出了规定；而两家互联网法院的先行先试，并未获得全国法院系统的普遍认证，也未有法律规范层面的顶层设计予以支撑。 (31) 这也导致，甚至连北京互联网法院（以下简称北互）都未曾有勇气向它的两家兄弟单位学习异步审理的“先进经验”，而选择一律适用同步视频庭审方式进行案件的审理。故总体而言，互联网法院对异步审理模式的尝试，具有很强的超前探索性。

2020年新冠肺炎疫情的暴发，使得大量民事诉讼案件被迫向线上转移。为了规范在线诉讼行为，最高人民法院专门在疫情期间下发了《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，该通知明确指出，“在线庭审应当以在线视频方式进行，不得采取书面或者语音方式”，这实际上是对异步审理做法的否认。从实践层面来看，多数法院贯彻了这一通知的精神，如最高人民法院第三巡回法庭（以下简称三巡）在疫情期间制定的在线庭审规则（试行）中，没有规定异步审理模式；且值得玩味的是，尽管三巡的巡回范围覆盖了杭互，但是这一规则的制定却是以北互的电子诉讼审理规范（试行）为参考依据，并未将杭互、广互出台的在线诉讼规则纳入其中。 (32) 这进一步印证了在疫情期间，司法制度的顶层设计者对于异步审理模式的谨慎态度。但是在疫情期间，也开始有地方人民法院对异步审理模式进行了初步探索，例如福建省厦门市集美区人民法院、 (33) “浙江省法院系统” (34) 均形成了相关先进经验并得到了最高人民法院的默许甚至宣传。显然，随着在线诉讼的广泛应用，政策制定者对于适用异步审理模式的态度开始出现摇摆和转变。故最高人民法院在2021年初公布的《在线办案规定》中，终于将异步审理的规则纳入其中。

司法实务界对异步审理模式的态度，经历了从逡巡不前到大胆采纳的转变，笔者推测原因有二：一是对于异步审理规则的定位存在分歧。关于设立杭互的方案，是2017年中央深改小组第三十六次会议审议通过的，可见在顶层设计的层面，杭互及其在实践中的尝试，都具有“先行先试”的试验意味。但试验何时完成？经验何时成熟？并没有权威声音作出回应。故一般法院、甚至最高人民法院也只能暂时采取观望态度。二是对于异步审理规则的推广，需要法官付出较多的学习成本。异步审理模式不仅仅会对司法审判带来冲击（后文详述），即使一些司法事务性工作（如排期、案卷归档），也与原先以开庭审理为核心的司法程序存在很大区别；也有较为资深的法官不适应在线诉讼的软件操作，导致异步审理在实践中推行阻力重重。然而，随着疫情期间在线诉讼的全面推广，司法实务界对于“互联网+司法”的态度越来越积极乐观，法官也熟悉了线上办案的新常态，向全国法院系统推行异步审理模式的时机最终成熟。

（二）异步审理模式的理论争鸣

异步审理模式甫一面世，便引起了广泛关注和讨论。实务界论证其合法性，多是从“创新”“司法效率”“司法便民” (35) 的话语中取得进路的。而与这种热情的声音形成对照的，是理论界的审慎态度。《在线办案规定》公布前，理论界的质疑主要从三方面展开：在性质层面，异步审理模式与开庭审理的概念有多大的兼容性？ (36) 这一问题又可以拆分为两个子问题来理解：异步审理究竟是开庭审还是书面审？究竟是庭前准备程序还是庭审程序？如何看待异步审理模式的性质，决定了实践中异步模式可适用的程序边界。在原则层面，有学者发现异步审理与“司法仪式感” (37) “当事人处分权原则” (38) “集中审理原则” (39) 存在一定冲突。其中，有关异步审理模式对直接言辞原则（司法亲历性）的冲击的讨论是较为充分的，相关研究分别从在场原则的理论内涵、 (40) 诉讼信息呈现、理解方式的变化 (41) 以及“效果主义” (42) 的角度切入，论证异步审理模式在何种程度突破了直接言辞原则的原理、旨趣、效果。在规则层面，多数研究认为异步审理模式削弱了质证规则的效用，不利于法官形成“自由心证” (43) 、法庭“剧场效应”的发挥、 (44) 保障证人证言真实性。 (45) 还有论者认为，异步审理可能会违背法庭辩论和法庭调查的顺序要求。 (46)

回顾这些研究，可以发现它们存在一定的局限性，主要有三个方面：（1）视野的局限性：在新冠肺炎疫情前，异步审理模式仅仅适用于互联网法院，所以以往研究也主要以杭互的异步审理模式为样本进行分析；最高人民法院出台的《在线办案规定》为异步审理模式提供实定法依据，它将要面对的案件将从单调、封闭的互联网空间走向多元、广袤的线下社会，它使用的场景更加宽广，解决的问题更加复杂，既有的研究显然难以对这一新形势进行回应。（2）视角的单调性：这些研究普遍是从当事人或者局外人的视角对异步审理的程序保障问题进行审视，但忽略了“程序”与“组织”的互动，故鲜有研究从法院组织体制的角度思考新兴的异步审理模式可能给司法带来的潜在影响。（3）方法论上的缺失：由于立法上的付之阙如，大多数对于异步审理模式的研究无法展开行之有效的法解释学分析，大多只能以“互联网司法”或“电子诉讼”为背景，从合法性、有效性的层面泛泛而谈，鲜有的优秀研究也只能深入原则和基本规则的维度。随着《在线办案规定》对于异步审理的含义、范围、效力、适用条件等作出了明确的规定，有必要从制度实践的逻辑对异步审理进行法解释学的基础研究。