第四章 行政处罚的管辖和适用

本章概要

本章作了较大修改，从10条增加到17条，规定了过错推定原则，完善了行政处罚的管辖与适用。

一是规定了交由乡镇政府、街道办事处实施行政处罚。这是一项重大改革。立法过程中，反复斟酌，充分考虑了不同方面的意见。在实施过程中，仍然需要持续关注，必要时，应制定改革与执法指引，持续评估，及时调整改革举措。

二是增加责令退赔，明确当事人有违法所得，首先依法应当退赔，然后才是没收。首次在法律中明确了违法所得为收入，即实施违法行为所取得的款项。但是，也照顾了行业领域的特殊性以及此前立法认定标准的多样性，法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。同时，第七十四条对“依法应当退还、退赔”作了衔接性规定。该规定的重要意义在于，在行政处罚与民事纠纷之间搭建了桥梁，补充了法律规范没有设定没收违法所得时的法律漏洞。[1]

三是统一规定了过错推定原则。第三十三条第二款是对应受行政处罚行为构成要件的重大修改。比较法上，也有不少国家和地区，经历了从无过错原则到过错原则的发展路径，过错推定原则实行举证义务倒置，较好地平衡了行政效率和当事人权利义务之间的关系。

四是首次规定了行政协助。目前，第二十六条规定只是个原则性规定，实践中，协助事由、费用承担、责任分担等还需要进一步细化。比较法上，德国等国家和地区的行政程序法对此作了规定，读者可以参考。行政协助对于解决综合行政执法、减证便民等实践中的信息共享问题，具有重要意义。

五是健全了一事不二罚。增加规定同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。在操作层面，没有隶属关系的行政机关之间如何实施行政处罚，需要研究建立协议管辖、移送管辖、补充处罚、直接处罚等制度。

六是完善了“两法衔接”。首次要求从司法机关到行政机关的逆向移送，即“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”，并对衔接机制作了进一步规定，要求“行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制”。

七是规范行政处罚裁量权行使。完善了从轻或者减轻行政处罚，增加了首次违法可以不予处罚。增加规定行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准。

八是完善追责时效。涉及公民生命健康安全、金融安全等重点领域的违法行为的追责期限由两年延长至五年，体现了对重大违法的重罚思路。

九是增加“从旧兼从轻”适用规则。实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

十是完善行政处罚决定无效制度。行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，以及违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效，与《行政诉讼法》的规定作了衔接。

十一是明确行政处罚证据种类和适用规则。规定证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据；以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。但是，没有规定证明责任分本，证明标准等。