微言要义

行政处罚是手段，不是目的，既不能“钓鱼执法”，也不能“养鱼执法”。

本条来源

立法过程中，有意见提出，原法只通过列举的方式罗列了部分行政处罚事项，并没有对行政处罚进行界定，给立法与执法带来了难度。因此，增加了本条，明确了行政处罚的定义。

立法演变

一审稿第二条规定：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”二审稿第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”对比来看，主要是调整了个别表达，将“权利”改为“权益”，将“依法”提到更加靠前的位置，以统摄整个法条，强调行政处罚法定，同时，该“依法”并不是指依据具体的法律法规规章。此后无变化。

条文释义

一、规范意旨

行政处罚是行政机关针对行政违法行为所采取的制裁性、外部性、法定性、处分性的非刑事事中事后监管措施，是我国使用频率最高的行政手段。行政处罚是新的、额外的不利处分，是债的发生原因，是对既有利益的调整。

原法没有规定何为行政处罚，这给法律适用带来了一定的困难。[27]就宛如孩子生了，没取名字，基层执法人员往往基于考核、责任追究等因素，不愿意执行或者较少执行性质模糊的行政管理措施，立法难以达到目的。

本条是行政处罚的一般条款，立法目的是从抽象意义上界定何为行政处罚。在适用上需要与第九条行政处罚种类的规定结合起来理解。第九条没有规定的行政处罚类型，可以根据本条加以判断。

二、行政性

（一）实施的主体是具有法定职权的行政机关

1.不是所有的行政机关都有行政处罚权。

如，参事室、发展研究中心之类的研究机构，原则上就不享有行政处罚权。行政处罚原则上是具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施的。

2.行政机关之外的其他国家机关不享有行政处罚权。

如，监察委员会、法院、检察院行使的制裁权（拘留、罚款等），不是行政处罚。

3.行政机关以外的其他组织（包括城市人民政府直属事业单位），未经法律、法规授权，或者未经具有行政处罚权的行政机关依照法律、法规、规章的规定在其法定权限范围内委托，不得实施行政处罚。[28]

4.行政机关内设机构在法律特别授权时享有行政处罚权。

原则上，行政机关的内设机构或者派出机构，不具有法定的行政处罚职权，不能行使有关行政处罚权；如果有法律法规授权，可以以自己的名义行使行政处罚权。如，根据《治安管理处罚法》，公安派出所可以依法独立行使行政处罚权。

（二）对象是违法的公民、法人或者其他组织

行政处罚的对象必须是违反行政管理秩序的具有责任能力的公民、法人和其他组织。对于没有责任能力的，可以采取收缴等行政管理措施。

（三）行为违反了行政而不是民事、刑事法律规范

违反行政管理秩序也被称为违反了行政法上的义务，违反该义务可能要被处以行政处罚。

1.违反民事法律规范，产生民事责任。

公法人有时承担的是民事责任，而非行政责任。如，《民法典》第一千二百五十七条规定：“因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”所有人或者管理人如为公法人，则产生的是民事责任，而不是行政责任。在日本、韩国，该条所调整的内容适用国家赔偿法的有关规定。

2.刑事责任有限优先于行政责任。

根据本法的规定，一旦行政违法行为同时涉嫌刑事违法，则行政机关应及时移送刑事司法机关。在责任类型方面，吊销或者暂扣许可证、责令停产停业的行政处罚在《刑法》中无对应责任形式，其他重叠的责任形式，在刑事裁判认定构成犯罪后，依法进行折抵。本法第二十七条、第三十五条对折抵及补充处罚进行了细化规定。

3.行政处罚与行政强制经常形影不离。

行政强制措施具有手段性，可以发生在行政处罚决定之前、之中、之后。行政强制执行具有终局性，发生在行政处罚决定之后。

4.不具有行政性的管理措施，不是行政处罚。

有些行政、刑事措施的性质是相似的。如，在构成食品安全犯罪的情形下，终身禁入是刑事犯罪的效果之一，行政机关通常并不作出专门的禁止决定或告知书。在行政机关没有作出禁入决定时，就失去了行政处罚的“行政性”，终身禁入自然就不属于行政处罚。[29]再如，刑事诉讼、民事诉讼中都有拘留，该拘留是为了保障诉讼正常进行，其不是行政处罚。

三、惩戒性

行政处罚的目的之一是对违法行为进行矫正，其核心特征为制裁性或惩戒性，本法对此表述为“减损权益或者增加义务”与“惩戒”。制裁的核心是剥夺当事人已有的利益或给予其新的不利益[30]，责令改正等救济型的行政措施不属于行政处罚。

（一）内容上须为不利处分

与行政许可、给付等授益型行政行为不同，行政处罚为典型的负担处分，具有侵益性，表现为：一是减损（变更、消灭）其合法权益，如罚款、没收非法财物等财产罚，行政拘留等人身罚；二是增加其义务，如责令停产停业、责令关闭等；三是拒绝其授益请求，如不得申请行政许可。

从债的发生角度来看，行政处罚具有一次性特点，其结果是导致违法行为人的合法权益发生变动，这种权利变动与民法、刑法上权利变动可能会发生竞合或者聚合。但是从债的履行角度来看，行政处罚责任也可以分期履行。

（二）对违法行为人而言是“新的”、额外的处分

该特征是行政处罚与行政命令的核心区别。责令改正，是要求违法行为人改正过去违法行为，实为恢复原状，不构成对其自身原有合法利益的损害，而行政处罚是对当事人自身原有合法利益的损害。

公告证书执照无效、撤销许可证、撤回许可证、撤销备案、征收征用、加征税款、收缴等其他类型的不利处分，并不必然体现对违法行为的制裁。如，医生变为限制民事行为能力人，则其不再符合行政许可条件，主管机关会撤销其行政许可，该不利处分发生的原因是法律事实，而非不法行为。

（三）与行政强制执行的区别

一是依附性与物理性可以将行政强制执行与行政处罚区分开来。依据《行政强制法》，行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。执行罚等行政强制执行，具有物理性的特点，即行政强制执行时发生可见动作的有形行为，而不是无形行为；不仅是意思行为，还是实力行为。[31]

二是行政处罚以制裁过去之义务违法为主要目的。而行政强制执行，系以强制相对人履行未来之行政义务，以实现与履行相同之状态，二者有所不同。[32]除了执行罚，其他行政强制执行的制裁性特点并不明显。

三是行政强制执行不以故意或者过失为必要，而行政处罚需要考量过错因素。[33]行政处罚与行政强制执行的区别[34]

与行政强制执行类似，行政强制措施也不具有制裁性，其目的是保全主行为得以顺利进行。

四、法定性

本条规定的“依法”是要求实施行政处罚必须符合法定要求，即行政主体、职权，行政处罚的设定、种类、对象、程序、幅度等都要依法规定。与之相对应的是当事人的拒绝权，如本法规定“执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查”“不出具财政部门统一制发的专用票据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”等。

（一）主体法定

本法规定了职权管辖，每个行政机关能行使哪些处罚权限，是法定的。“越权无效”是一个基本法律规则。《行政诉讼法》第七十条中规定，行政行为有超越职权情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。

（二）依据法定

法律、行政法规、地方性法规和规章都必须按照各自权限设定行政处罚。违反上位法设定行政处罚的法律规范，不能作为实施行政处罚的依据。由于行政处罚是对当事人合法权益的损害，因此，必须行之有据，行政处罚法定原则与罪刑法定原则的原理类似。从备案审查情况来看，还有一些法律规范违反上位法，可以根据本法审查下位法的处罚设定权。[35]

此外，《行政许可法》第七十八条、第七十九条概括性地设定了“不得申请该行政许可”的行政处罚，规章可以直接据此细化规定。在当事人违反自身承诺或者行政协议时，行政机关是否可以直接实施行政处罚，也值得研究。[36]

（三）种类法定

本法第九条规定行政处罚的种类包括警告、通报批评，罚款、没收违法所得、没收非法财物，暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件，限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业，行政拘留等。需要关注的是，法律、行政法规规定的其他行政处罚，本书对于这些非典型行政处罚的识别进行了整理。

（四）对象法定

行政处罚的对象必须是违反行政管理秩序的行为的公民、法人或者其他组织。单行法规定了不同的行政处罚对象，有的规定的是公民，有的规定的是法人和其他组织。例如，我国对于商事主体实行不同的登记规则，与其相适应的是，不同的行政处罚规则。例如，《个体工商户条例》基本没有罚则规定，而《公司登记管理条例》第十章专门规定了“法律责任”，具体规定了“吊销营业执照”“虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款”“警告，没收违法所得”“责令关闭”等，可以说非常详尽。

1.行政机关是否能作为被处罚对象？

我国台湾地区通说认为，行政机关事实上有违反行政义务的可能，且实务上行政机关已被普遍认为具行政主体地位者，故应对其行为负责，且为避免行政主体透过组织形式的滥用，而规避行政制裁，原则上宜承认其得为适法之处罚对象。[37]本书同意上述见解，同时对于行政机关违法的，通过内部管理能够处理的，原则上通过责令改正、内部通报等形式处理，对于行政机关实施罚款，无非是从财政的“左兜”拿出来放在“右兜”里，形式的作用大了点，能够通过一纸内部通报解决的，没有必要徒增行政成本。

2.分支机构是否构成独立的责任主体？

子公司可以成为独立的责任主体，分公司实施行政违法行为，母公司为责任主体，但在具体责任承担方面，分公司无力承担的，才由母公司承担。《民法典》等相关法律的规定，是行政处罚行为实施的基础。《民法典》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”《商业银行法》第二十二条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”据此，分支机构实施的违法行为的责任主体是法人，但分支机构可以以其财产承担履行赔偿义务。

此外，还要区分诉讼法和实体法上的行政主体。诉讼主体并不意味着就是具有法定处罚权的行政主体。当事人对人民银行分支机构依法律授权作出的金融监管的具体行政行为不服提起行政诉讼的，应当以人民银行分支机构为被告。[38]

当然，也有实务部门认为分公司可以作为其他组织。根据《中国人民银行关于支付结算执法检查行政处罚有关问题的通知》的规定，符合法定要件的支付机构分公司可作为行政处罚相对人。支付机构分公司满足“合法成立”“有一定的组织机构和财产”“由法人依法设立并领取营业执照”等法定要件，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔92〕22号）第四十条对“其他组织”的有关界定，属于《行政处罚法》第三条规定中的“其他组织”。符合法定要件的支付机构分公司违反相关法律制度的，可依法予以处罚。

3.行政违法行为人和所有权人分离时如何处理？

处罚所有权人的前提是所有权人的不作为，或者放任，或者积极支持的行为合乎应受行政处罚行为的构成要件。[39]如，所有权人海外访学一年，行为人撬开门锁进入居住，居住期间高空抛物致人轻伤，则依据《治安管理处罚法》行为人应受行政处罚；但所有权人不具备主观过错，不承担行政处罚责任。相反，如果所有权人明知他人生产劣药，而将房屋借给行为人，则应承担行政处罚责任。概言之，在共同行政违法行为状态下，应根据构成要件判断每个行为人是否应受行政处罚。

4.建筑物的原所有权人违法搭建，后该建筑物发生所有权转移的，行政机关可否对现所有权人进行行政处罚？

有判决指出，原所有权人违法搭建后，该建筑物所有权转移的，行政机关可依法对现所有权人进行行政处罚。[40]本书认为，在此情况下，应当先行要求现所有权人改正，拒不改正的，再依法予以处罚。

（五）程序法定

根据本法第四条的规定，行政处罚的实体部分，由法律、法规、规章规定，程序部分不能与本法规定的程序相抵触。如，规章不能排除陈述、申辩、救济权的适用。

（六）幅度法定

行政裁量权被誉为行政法学研究的哥德巴赫猜想。《行政诉讼法》第七十条规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本法第三十四条规定了行政处罚裁量基准。2007年以来，全国推行行政处罚裁量基准制度，各地方基本都制定了行政处罚裁量基准。湖南省等地还规定了行政处罚案例指导制度。

有的单行法规定了从重处罚的具体情形。如，《药品管理法》第一百三十七条规定：“有下列行为之一的，在本法规定的处罚幅度内从重处罚：（一）以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品；（二）生产、销售以孕产妇、儿童为主要使用对象的假药、劣药；（三）生产、销售的生物制品属于假药、劣药；（四）生产、销售假药、劣药，造成人身伤害后果；（五）生产、销售假药、劣药，经处理后再犯；（六）拒绝、逃避监督检查，伪造、销毁、隐匿有关证据材料，或者擅自动用查封、扣押物品。”

（七）执行法定

违法行为人拒不履行处罚决定的，行政执法主体也不能任意为之，其处理的方式、措施都必须按照《行政强制法》等规定实施，否则可能面临国家赔偿。

五、处分性

行政处罚是当事人合法民事权益和公法权益发生变动的法定原因，其结果是发生公法之债。在此意义上，行政处罚对当事人的权利义务加以处分，结果具有给付性。与其不同，行政确认是对既有客观事实的认定。[41]

处分性是行政处罚与行政强制措施的区别之一。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制措施为保全行为，具有暂时性而不具有制裁性的特点。

六、外部性

行政处罚行为具有外部性，不同于纪律罚。对公务员的内部管理不构成行政处罚，其依据《监察法》《公职人员政务处分法》《行政机关公务员处分条例》及单行法。监察机关对违法公职人员，可以依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定。根据《行政机关公务员处分条例》等，任免机关有权对涉嫌违法违纪的行政机关公务员进行调查、处理。

行政机关有的行政违法行为只产生内部效果。如，《预算法》第九十五条规定：“各级政府有关部门、单位及其工作人员有下列行为之一的，责令改正，追回骗取、使用的资金，有违法所得的没收违法所得，对单位给予警告或者通报批评；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）违反法律、法规的规定，改变预算收入上缴方式的；（二）以虚报、冒领等手段骗取预算资金的；（三）违反规定扩大开支范围、提高开支标准的；（四）其他违反财政管理规定的行为。”

（一）公法人能否成为行政处罚的对象

根据本法与行政处罚单行法的规定，行政处罚的对象是“公民、法人或者其他组织”，并未排除行政机关作为行政处罚的对象。《民法典》第九十七条规定：“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。”公法人成为行政处罚的对象，没有制度障碍。[42]当然，行政管理有自己的规律可循。行政一体性原则要求，对于公法人违反《行政处罚法》的行为，可以通过责令改正等形式解决，对于公法人及其负责人来讲，如不整改，将会面临处分等内部责任，以及行政处罚。

司法实践中也的确有将行政机关作为处罚对象的判例。如，行政机关违反《城乡规划法》搭建违法建筑，则有关行政机关可以将其作为行政处罚的对象。再如，财政部门对违反财政票据管理的行为予以行政处罚，《财政票据管理办法》第四十二条规定：“单位和个人违反本办法规定，有下列行为之一的，由县级以上财政部门责令改正并给予警告；对非经营活动中的违法行为，处以1000元以下罚款；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，处以违法所得金额3倍以下不超过30000元的罚款，没有违法所得的，处以10000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反规定印制财政票据；（二）转让、出借、串用、代开财政票据；（三）伪造、变造、买卖、擅自销毁财政票据；（四）提供虚假信息骗取和冒领财政票据；（五）伪造、使用伪造的财政票据监制章；（六）未按规定使用财政票据监制章；（七）在境外印制财政票据；（八）其他违反财政票据管理规定的行为。”

行政机关作出此类的行政处罚决定，如何执行？本法没有明确规定。《行政诉讼法》第九十六条规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：（一）对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该行政机关的账户内划拨；（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款；（三）将行政机关拒绝履行的情况予以公告；（四）向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（五）拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述规定可资借鉴。

（二）行政机关工作人员执行职务过程中有违法行为的，能否给予行政处罚

根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。[43]此外，根据《国家赔偿法》第二条等的规定，只要行政机关工作人员的行为是执行职务行为，受害人就有权要求国家赔偿。根据《监察法》的规定，涉及职务违法和职务犯罪案件的，由监察机关办理。

法条关联

本法第九条。

案例评议

万宁大茂鑫泉速冻制冰厂与万宁市人民政府行政处罚案[44]

◆裁判要旨

本案原告经营的制冰厂，存在氨制冷机房、液氨罐距高铁不足20m的问题，不符合《建筑设计防火规范》第4.3.7条“液氨储罐与铁路中心线防火间距应为30m”的规定，但造成该问题的原因并非原告存在违法行为，而是因2007年海南东环铁路建设运行引起的。原告在投产经营制冰厂之前已经履行相应的审批程序，原告并未存在违法行为。因此，被告对原告作出处罚决定，显属不当，应予撤销。基于2007年海南东环铁路建设运行，原告经营的制冰厂如继续经营将对东环铁路造成重大安全隐患，原告经营的制冰厂必须予以关闭，如撤销被告作出的1号处罚决定，将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故本院确认被告作出的1号处罚决定违法，保留效力。