知识拓展

（一）本罪的历史沿革

2011年5月1日颁布《刑法修正案（八）》之前，《刑法》第141条原条文规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

《刑法修正案（八）》对本条进行了修改并加大了打击此项犯罪的力度。具体修改如下：

1.将生产、销售假药规定为行为犯，降低了入罪门槛。删除了原条文关于假药“足以严重危害人体健康”的犯罪构成要件，修改后的本罪为行为犯，只要实施了生产、销售假药的行为就构成犯罪，可以更有力地打击生产、销售假药的行为。

2.删除了“单处罚金”的规定并增加了可以适用较重刑罚的条件。在可以适用第二档刑判处“三年以上十年以下有期徒刑”的条件中，除保留“对人体健康造成严重危害”的规定外，增加了“或者有其他严重情节”的规定，这主要是指，尽管还没有出现对人体健康造成严重危害的实际后果，只要具有大量生产、销售假药等其他严重情节的，也可以适用该档刑罚；在适用第三档刑判处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的条件中，除保留原条文规定的“致人死亡”外，将“或者对人体健康造成特别严重危害的”修改为“或者有其他特别严重情节的”，主要是指生产、销售的假药被服用后，致使多人严重残疾，以及具有生产、销售特别大量假药等情形。这样修改后更有利于打击此类犯罪。

3.罚金刑更易适用。删除了原条文以“销售金额百分之五十以上二倍以下”计算罚金数额的规定，直接规定“并处罚金”。不仅进一步明确无论是在生产环节还是在销售环节，对假药的生产者、销售者都应当予以惩处，而且也解决了司法实践中有些生产假药犯罪的案件由于销售金额难以认定，罚金数额也难以确定的问题。

2020年《刑法修正案（十一）》对本条再次作了修改，一方面，删除了原条文第二款“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”的规定。因2019年修订《药品管理法》缩小了假药的定义范围，删除了按照假药论处的药品情形。故《刑法修正案（十一）》删除该款规定，可以更好地与《药品管理法》进行衔接，同时也更好地兼顾到行政法规的频繁修改。但“假药”的范围依然应按照《药品管理法》等相关规定进行认定。另一方面，本条增加了“药品使用单位的人员明知是假药而提供他人使用的，依照前款规定处罚”的规定。该款规定主要针对的是医院、药房等工作人员，将捐赠、义诊等无偿给他人提供假药的行为纳入本罪的处罚范围。

（二）本罪的处罚

1.量刑

根据《刑法》第141条和第150条的规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

对于犯本罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

2.如何认定“对人体健康造成严重危害”？

根据《药品安全解释》第2条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为生产、销售假药罪的“对人体健康造成严重危害”：（1）造成轻伤或者重伤的；（2）造成轻度残疾或者中度残疾的；（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（4）其他对人体健康造成严重危害的情形。

根据《药品安全解释》第1条的规定，具有下列情节的，应当酌情从重处罚：（1）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（2）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；（3）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；（4）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；（5）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；（6）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（7）其他应当酌情从重处罚的情形。

3.如何理解“其他严重情节”或“其他特别严重情节”？

根据《药品安全解释》第3条规定，生产、销售假药，具有下列情节之一的，应当认定为“其他严重情节”：（1）造成较大突发公共卫生事件的；（2）生产、销售金额20万元以上不满50万元的；（3）生产、销售金额10万元以上不满20万元，并具有该司法解释第1条规定情形之一的；（4）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。

根据《药品安全解释》第4条规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”：（1）致人重度残疾的；（2）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（3）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（4）造成十人以上轻伤的；（5）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；（6）生产、销售金额50万元以上的；（7）生产、销售金额20万元以上不满50万元，并具有该司法解释第1条规定情形之一的；（8）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。

（三）本罪与生产、销售伪劣产品罪的区别

从广义上说，假药也是伪劣产品，因此，生产、销售假药也是生产、销售伪劣产品。但是由于立法上已经对生产、销售假药的犯罪行为进行了特别立法，从而使其成为一个独立于生产、销售伪劣产品罪之外的新罪名。二者区别的关键首先是犯罪对象的不同。本罪的犯罪对象是特殊对象，即假药；而生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是一般对象，即一切伪劣产品。其次是构成犯罪的程度标准不同。本罪为行为犯，只需要实施即可构成犯罪，至于实际是否危害人体健康，以及销售金额的大小，均不影响本罪的成立。而生产、销售伪劣产品罪则必须销售金额达到5万元才能构成犯罪。