第二章 金融衍生产品文件体系

第一节 金融衍生产品文件的国际经验

在国际市场上，ISDA主协议被广泛应用于金融衍生产品交易，是规范交易双方权利义务的基础性法律文件。本节对ISDA组织、ISDA主协议及国际市场上的其他金融衍生产品文件进行简要介绍。

一、ISDA组织的历史

ISDA的全称是“国际互换与衍生工具协会”[1]，是国际衍生品交易界最具权威性和代表性的全球组织。20世纪80年代初利率互换交易兴起以后，为解决交易过程当中交易各方对互换的定义、条件、内容等的分歧，为交易各方提供统一的交易标准与秩序，1985年在纽约，互换市场上最具影响力的十家衍生交易商坐到了谈判桌前，着手讨论互换交易的基本内容及交易的标准与秩序问题，并成立了一个互换交易商自己的组织，命名为“国际互换交易商协会”。[2]ISDA组织成立后，在国际市场上推出了《1987年ISDA利率和货币兑换协议》、[3]《1987年ISDA利率互换协议》[4]以及各种定义性文件。这为当时国际互换交易市场搭建了一个统一的平台，为互换交易的发展作出了基础性的贡献。

其后，国际金融市场衍生品交易迅速发展，原有互换交易标准已不能满足市场发展的需要，业界迫切希望在除互换交易以外的其他衍生品交易领域也有得到国际市场公认的统一标准，在此大背景下，ISDA于1992年推出了1992年版的ISDA主协议，并随后于1993年将其机构名称从“国际互换交易商协会”改为现在的名称。1992年ISDA主协议大大扩大了适用范围，从单纯的互换交易扩充到了几乎大部分衍生品交易，包括利率、货币、外汇、商品等的远期、互换及期权交易。1992年ISDA主协议包括两个版本，分别是《ISDA多货币跨境主协议》[5]和《ISDA当地货币单一管辖地主协议》。[6]由于《ISDA多货币跨境主协议》在国际市场金融衍生品交易中的广泛应用，现在提及1992年ISDA主协议基本上特指该协议，本书中提及1992年ISDA主协议也指该协议。2003年1月，ISDA组织又发布2002年ISDA主协议。2002年ISDA主协议在很多方面与1992年不同，但其基本框架、结构、术语等一脉相承。需注意的是，2002年ISDA主协议并不替代1992年ISDA主协议，1992年ISDA主协议仍继续存在，市场主体可选择与交易对手签署1992年ISDA主协议还是2002年ISDA主协议。

截止目前，ISDA组织拥有来自六大洲68个国家的850多名会员，其囊括了国际市场上几乎所有重要的场外衍生交易[7]的市场参与者，还包括其他商业机构、政府机关、律师事务所及其他最终用户等。[8]ISDA的总部设在纽约市，在伦敦、新加坡、东京、华盛顿特区及布鲁塞尔设有办事处。

二、ISDA主协议历史回顾

上文我们简要介绍了ISDA组织的成立背景及其成立以后在主协议方面的历史进程，在此我们更加详细地回顾一下ISDA组织自成立以来在文件方面的历史，以使读者对ISDA文件有一个全面的了解。

（一）1985 ISDA Code

ISDA组织成立以后发布的第一个文件是《1985年ISDA互换交易标准用语、假设及条款准则》，在市场上其被简称为“1985 ISDA Code”。[9]1985 ISDA Code代表了ISDA组织成立后的最初努力，其意在为美元利率互换交易提供一套标准的、简化的文件，便于市场主体快捷有效地达成美元利率互换交易。1985 ISDA Code发展了嗣后各个ISDA衍生品主协议所普遍使用的概念原型，如违约事件、终止事件、[10]受影响方、市场报价、损失等，其同时也包含着后来被ISDA定义文件所规定的与交易相关的条款，如固定金额与浮动金额的计算、参考利率、计息期、单利与复利等。1985 ISDA Code为嗣后的ISDA主协议及ISDA定义文件提供了最原始的坚实基础。

（二）1986 ISDA Code

《1986年ISDA互换交易标准用语、假设及条款准则》，在市场上其被简称为“1986 ISDA Code”，[11]是1985 ISDA Code的升级版本。1986 ISDA Code对利率互换交易的现金流计算进行了更加细化的规定，增加了1985 ISDA Code没有的一些条款，如列举了具体的违约事件和终止事件（Section 11.7，Section 11.8）、陈述与保证（Section 15）、一致同意的事项（Article 16）、特定实体相关定义（Article 17）、跨境条款（Article 18）、预提税条款（Article 19）等。可以看出，1986 ISDA Code已经比1985 ISDA Code有了实质性的进步，包含了之后ISDA主协议的关键条款。

（三）《1987年ISDA利率互换协议》[12]

《1987年ISDA利率互换协议》是ISDA组织推出的第一份真正意义上的主协议，尽管其仅仅是针对美元利率互换交易。这份主协议与1986 ISDA Code配套使用，这已经是之后ISDA主协议与相关定义文件配套使用的雏形。在这份主协议中，单一协议等基本制度开始建立，违约事件、终止事件、提前终止金额的计算等核心制度得以成形。

（四）《1987年ISDA利率和货币兑换协议》[13]

与《1987年ISDA利率互换协议》只针对美元利率互换交易不同，《1987年ISDA利率和货币兑换协议》管辖15个币种的利率互换和货币掉期交易，且其不与1986 ISDA Code配套使用，但1986 ISDA Code中的一些重要法律条款基本上都被吸收进来了。《1987年ISDA利率和货币兑换协议》已经基本具备了嗣后ISDA主协议的雏形。由于《1987年ISDA利率和货币兑换协议》不与1986 ISDA Code配套使用，为了解决标准交易条款问题，ISDA发布了《1987年ISDA利率和货币兑换定义文件》，[14]以与《1987年ISDA利率和货币兑换协议》配套使用。1989年ISDA发布《1989年5月ISDA利率互换协议附件之补充——利率上限、利率上下限以及利率下限》（在市场上被称为“1989 Addenda”），[15]扩展《1987年ISDA利率和货币兑换协议》涵盖的产品范围，使之包括利率上限、利率下限、利率上下限以及类似产品。1990年ISDA发布《1990年7月ISDA利率互换和货币兑换协议附件之补充——期权》（在市场上被称为“1990 Addenda”），将《1987年ISDA利率和货币兑换协议》涵盖的产品范围扩展至期权交易。[16]

在《1987年ISDA利率和货币兑换定义文件》以及两个补充文件1989 Addenda和1990 Addenda的基础上，ISDA于1991年发布《1991年ISDA定义文件》，[17]对上述三个文件进行综合整理，并将产品范围扩大至大宗商品和股票指数衍生品交易。

（五）1992年ISDA主协议

在《1987年ISDA利率和货币兑换协议》的基础上，ISDA于1992年发布了两个版本的1992年ISDA主协议，即《ISDA多货币跨境主协议》和《ISDA当地货币单一管辖地主协议》。1992年ISDA主协议可适用于几乎全部金融衍生产品交易，而不像之前的主协议那样仅适用于特定的产品，这样适用跨产品终止净额就有了坚实的基础。如果交易双方均位于同一司法管辖区，则可以选择《ISDA当地货币单一管辖地主协议》。《ISDA当地货币单一管辖地主协议》比《ISDA多货币跨境主协议》少了许多与跨境因素相关的条款，主要包括：

1.Section 2（d）：扣减或预提税收；

2.Section 3（e）及3（f）：付款人及收款人税务陈述；

3.Section 4（a）（i）及Section 4（a）（iii）：提供税务表格或税务文件；

4.Section 4（d）：税务协议；

5.Section 4（e）：印花税的缴付；

6.Section 5（b）（ii）及Section 5（b）（iii）：税务事件、因合并造成的税务事件；

7.Section 6（b）（ii）：转让以避免终止事件；

8.Section 6（e）（i）及Section 6（e）（ii）：删除Termination Currency Equivalent的概念；

9.Section 8：合同货币；

10.Section 10：办公室；多分支机构；

11.Section 13（c）：送达法律程序文件；

12.Schedule的Part 2：税务陈述。

在实践当中，即使交易双方均处于同一个司法管辖区，选择签署《ISDA多货币跨境主协议》也不会产生额外的风险，相反，如果这个司法管辖区有针对金融衍生产品交易的税收规定，则签署《ISDA多货币跨境主协议》反而是有利的。所以，在实践当中《ISDA多货币跨境主协议》被广泛使用，现在提及1992年ISDA主协议基本上都是指《ISDA多货币跨境主协议》，《ISDA当地货币单一管辖地主协议》极少有人提及。

（六）2002年ISDA主协议

随着20世纪90年代末国际金融市场发生的一系列市场失序事件，包括亚洲金融危机、俄罗斯债务违约及“长期资本管理公司”违约引发的各种问题，市场参与者普遍认为应当对1992年ISDA主协议的一些关键条款（尤其是第五部分“违约事件与终止事件”及第六部分“提前终止”）进行调整，以反映市场参与者在上述事件中的经验与教训及1992年以来国际金融市场衍生品交易的最新发展。在此背景下，ISDA于1999年启动了对1992年ISDA主协议的战略性文件审阅项目（the“Strategic Documentation Review”），并由此成立了三个工作组，对1992年ISDA主协议的特定内容进行审阅。第一个工作组重点审阅1992年ISDA主协议的终止条款、估值条款及终止净额条款；第二个工作组着手拟定主协议中的“不可抗力”（Force Majeure）和“不可能”（Impossibility）标准条款建议稿；第三个工作组着重审视主协议的结构性问题，包括如何利用主协议实现跨产品净额计算（Cross-product Netting）等。三个工作组的工作成果体现于ISDA发布的《2001年ISDA过渡性交叉协议》，[18]并最终于2003年1月ISDA推出2002年版的ISDA主协议。

与1992年ISDA主协议相比，2002年ISDA主协议的主文结构并无实质性改变，仍旧包括十四部分：一、解释（Interpretation）；二、义务（Obligation）；三、陈述（Representations）；四、一致同意（Agreements）；五、违约事件与终止事件（Events of Default and Termination Events）；六、提前终止与终止净额计算（Early Termination；Close-out Netting）；七、转让（Transfer）；八、合同货币（Contractual Currency）；九、其他规定（Miscellaneous）；十、办事处与拥有多个办事处的交易方（Offices；Multibranch Parties）；十一、开支（Expenses）；十二、通知（Notices）；十三、准据法和司法管辖（Governing law and Jurisdiction）；十四、定义（Definition）。2002年ISDA主协议与1992年ISDA主协议的比较研究请见本书第四章。

除主文外，ISDA主协议尚包括附件（Schedule）和交易确认书（Confirmations）。附件的作用是让交易双方对主协议的正文格式条款进行修改及补充，以适应双方当事人之间的特定交易情形。交易确认书是对主协议项下每项具体交易的交易条款进行确认，每项交易并不构成当事人双方之间的一个独立合同关系，而仅是在主协议这一合同关系下的一个交易，这就是上文所提及的“单一协议”原则的体现。

（七）国际金融市场使用的其他主协议

在国际金融市场金融衍生产品交易中，除广泛使用的ISDA主协议外，还有其他一些针对特定产品的主协议仍在继续使用，比如：

1.欧洲银行业联盟的《欧洲金融交易主协议》；[19]

2.外汇委员会、英国银行家协会、加拿大外汇委员会以及东京外汇市场实践委员会联合发布的《1997年国际外汇主协议》；[20]

3.外汇委员会、英国银行家协会、加拿大外汇委员会以及东京外汇市场实践委员会联合发布的《1997年国际货币期权市场主协议》；[21]

4.外汇委员会、英国银行家协会、加拿大外汇委员会以及日本银行家协会联合发布的《国际外汇与期权主协议》。[22]

三、ISDA定义文件

ISDA定义文件是为ISDA主协议下的交易提供标准条款，这样交易双方就不需要在交易确认书中就交易条款进行复杂约定，而只需约定适用的定义文件以及最基本的日期、金额等即可。上文已经提及，ISDA于1991年颁布了与《1987年ISDA利率和货币兑换协议》配套使用的《1991年ISDA定义文件》，在这之后，ISDA又发布了一系列定义文件，主要包括：

（一）1993年ISDA商品衍生品定义文件；[23]

（二）1994年ISDA股权期权定义文件；[24]

（三）1996年ISDA股权衍生品定义文件；[25]

（四）1997年ISDA政府债券期权定义文件；[26]

（五）1997年ISDA贵金属定义文件；[27]

（六）1998年ISDA外汇与货币期权定义文件；[28]

（七）1999年ISDA信用衍生品定义文件；[29]

（八）2000年ISDA定义文件；[30]

（九）2002年ISDA股权衍生品定义文件；[31]

（十）2003年ISDA信用衍生品定义文件；[32]

（十一）2005年ISDA商品衍生品定义文件；[33]

（十二）2006年ISDA定义文件；[34]

（十三）2006年ISDA基金衍生品定义文件；[35]

（十四）2006年ISDA通货膨胀衍生品定义文件；[36]

（十五）2007年ISDA财产指数衍生品定义文件；[37]

（十六）2011年ISDA股权衍生品定义文件及附录；[38]

（十七）2014年ISDA信用衍生品定义文件。[39]

四、ISDA信用支持文件

ISDA的信用支持文件[40]通俗地讲就是担保文件，由于在大陆法系下有独立的担保概念，而在英美法系下没有独立的担保概念，仅有一系列担保安排（Security Arrangement），为了能使ISDA的担保安排统一适用于大陆法系国家及英美法系国家，ISDA用了比较中性的“信用支持”一语。[41]信用支持文件是对交易一方履行交易项下义务提供担保，应用最广泛的是《1994年信用支持附件（担保权益-纽约州法）》[42]（以下称“1994年CSA”）以及《1995年信用支持附件（所有权转让-英国法）》（以下称“1995年CSA”）。[43]1994年CSA是与适用法为纽约州法的ISDA配套使用的信用支持文件，使用的是传统质押的概念，出质人在合格担保品上为质权人设立质押，在出质人发生违约事件的情形下，质权人对质物拥有优先受偿权。1994年CSA项下的担保品仅为美元。1995年CSA使用的是所有权转让的模式，其基本意义是指，在CSA项下，交易一方将合格担保品的所有权转让给交易对方，受让方对该担保品拥有完全的占有、使用、收益、处分的权利。同时，1995年CSA下的所有权转让视为ISDA主协议下的一笔交易，如果发生违约事件，守约方将CSA下的权利义务与ISDA主协议下的交易进行统一的终止净额计算。

与1994年CSA和1995年CSA同步，ISDA还发布了《1995年信用支持契据（担保权益-英国法）》（以下称“1995年CSD”）[44]和《1995年信用支持附件（日本法）》（以下称“1995年日本法CSA”）[45]供市场主体选择使用。与1994年CSA以及1995年CSA不同，1995年CSD是一份单独的法律文件，它不是ISDA主协议的附件，[46]其在提供的保证金上创设了英国法下的担保权益。[47]1995年日本法CSA适用于交易双方在日本法下的双边保证金安排，且担保品币种仅为日元。为建立交易双方的保证金安排，1995年日本法CSA提供了两种不同的方法，一个方法是创设日本法下的质押，另一个方法是使用借贷担保品的概念。[48]质押就是传统概念的质押，借贷担保品虽然被视为一种担保权益，但其法律效果与英国法下的所有权转让类似。

2001年ISDA发布《2001年保证金规定》，[49]市场主体可以将之与包括ISDA主协议在内的任何金融衍生产品主协议配套使用。《2001年保证金规定》包括纽约州法质押以及英国法所有权转让两种法律方法，并可以选择与日本法下担保权益相关的条款以适用于日元担保品。

2008年ISDA发布《2008年信用支持附件（借贷/质押-日本法）》（以下称“2008年日本法CSA”），[50]用于交易双方为日元担保品创设担保权益。2008年日本法CSA尽管用了“附件”字样，但它与1994年CSA和1995年CSA不同，它并不是ISDA主协议的附件，而是一份独立的法律文件。2008年日本法CSA是1995年日本法CSA的升级版本，也包括借贷担保品和质押两种法律方法。

2013年，ISDA又发布了《2013年标准信用支持附件-纽约州法》[51]和《2013年标准信用支持附件（所有权转让-英国法）》[52]（以下统称“2013年标准CSA”）。1994年CSA以及1995年CSA中有许多需由交易双方选择适用的条款，2013年标准CSA为这些条款提供了标准化的市场实践，交易双方不再需要选择适用，而直接适用2013年标准CSA选定的条款即可；另外，2013年标准CSA鼓励交易双方使用隔夜指数互换对衍生品进行折现，并统一了场外双边交易与集中清算交易的担保机制与经济效果。

2014年，ISDA发布《2014年标准信用支持附件-纽约州法》、[53]《2014年标准信用支持附件（所有权转让-英国法）》[54]以及《2014年韩国法信用支持附件（双边形式-借贷和质押）》。[55]

为落实G20会议对金融衍生产品初始保证金和变动保证金的要求，ISDA又发布了一系列信用支付文件以供市场选择使用，主要包括：

《2016年第一阶段初始保证金信用支持附件（担保权益-纽约州法）》[56]；

《2016年第一阶段初始保证金信用支持契据（担保权益-英国法）》；[57]

《2016年第一阶段初始保证金信用支持附件（借贷-日本法）》；[58]

《2016年变动保证金信用支持附件（借贷-日本法）》；[59]

《2016年变动保证金信用支持附件（所有权转让-英国法）》；[60]

《2016年变动保证金信用支持附件（担保权益-纽约州法）》；[61]

《2018年初始保证金信用支持契据（担保权益-英国法）》；[62]

《2018年初始保证金信用支持附件（担保权益-纽约州法）》。[63]

五、ISDA文件小结

我们用下述表格列出ISDA发布的文件及其时间，方便读者直观阅读：

六、ISDA文件群结构

ISDA发布的主协议、交易确认书、定义文件以及信用支持文件共同构成ISDA的文件群，其结构可以用下图表示：