涉外非婚生子女抚养纠纷如何解决？

陈红[1]

一、案情介绍

李小某是王某与李某的非婚生女儿，王某户籍所在地为福建厦门市，经常居住地为广州市某区。李某系香港居民，李小某在香港出生，取得香港居民身份。李某在李小某一岁时离开，此后一直未有联系及给付抚养费。2012年5月王某向香港地区法院起诉要求李某支付女儿每月生活费3万元。同年9月，李某向厦门市某区法院起诉，请求：1.女儿由原告李某携带抚养；2.被告王某承担女儿抚养费每月2000元至女儿独立生活止，并行使探视权。厦门市某区法院判决李小某由王某抚养，驳回李某的诉讼请求。李某不服，提起上诉，认为李小某应由其抚养，且因王某未就李小某的抚养权提起反诉，原审判决超出当事人诉讼请求。厦门市中级人民法院认为：一审判决未支持李某的诉讼请求并无不当，李小某由王某抚养更有利于孩子的健康成长，但一审法院对李小某的抚养权直接作出判决超出李某原审诉讼请求范围，应予以纠正；并于2013年10月作出判决维持一审判决第二项即驳回李某的诉讼请求；撤销一审判决第一项即李小某由王某抚养。时隔一个月，即2013年11月，李某又向王某的经常居住地广州市某区法院起诉，请求：1.女儿李小某由原告抚养，被告王某每月向原告支付抚养费2000元至女儿独立生活止；2.若女儿未能判归原告抚养的，请求依法确定原告每月承担女儿抚养费的金额不低于人民币5000元（至女儿独立生活时止）；3.依法确定对女儿李小某的探视安排。

二、裁判摘要

广州一审、二审法院认为：诉的种类分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。确认之诉为请求法院确认某种法律关系的存在或者不存在的诉。给付之诉为请求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自身合法权益的诉。李某要求取得女儿抚养权，法院已不支持；李某面临负担女儿抚养费的义务。虽然王某在本案中没有提起给付之诉，即没有要求李某支付抚养费，且已经在香港提起抚养费诉讼，但是并不影响李某在本案中提起确认之诉，理由为法律赋予权利人提起给付之诉的权利，即王某或李小某有权提起要求李某支付抚养费或者当情势变更时要求增加抚养费的诉讼，在权利人怠于行使其权利时，为平衡双方利益，义务人可提起确认之诉，即李某有权提起确定每月应当负担抚养费的数额，或者当情势变更时要求减少抚养费的诉讼，从而依法固定、稳定双方的权利义务关系。本案中李小某一直随王某在广州市居住生活，中国内地和地区分别属于独立的司法系统，在王某或者李小某没有在中国内地提起抚养费诉讼时，李某作为义务人，有权要求确认其每月负担李小某抚养费数额，抚养费包括生活费、教育费、医疗费等费用。这有利于在域外旷日持久司法诉讼期间子女的成长费用的解决，同时也符合儿童利益最大化原则。法院为解决抚养费问题，首先确定李小某抚养权归王某，抚养权与抚养费、探视权的关系，譬之如皮与毛的关系。抚养权确定后，为抚养权、探视权的处理，解决了前置障碍。因王某不同意在本案中解决抚养费问题，未提交李小某每月需要支出的费用数额，法院认为王某应承担举证不能的法律责任，法院无法确定李小某每月的实际支出，只能参照王某在香港法院提出的抚养费数额，判决：“李某每月负担非婚生女儿李小某的抚养费10000元，从2013年11月当月起支付至年满18周岁止。”增加判项：“确认被抚养人李小某应由王某携带抚养。”

三、案件评析

（一）本案涉及的法律问题

由于本案涉及中国内地和香港特别行政区两个独立的司法系统，在王某向香港法院提起抚养费诉讼后，李某在中国内地提起数个诉讼，包括返还财产、抚养权和抚养费诉讼，本抚养纠纷案主要涉及如下法律问题。

1.王某、李小某早在2012年已向香港特别行政区区域法院提出要求李某给付抚养费的诉讼，案件在香港区域法院审理期间，李某又在内地法院就抚养权、抚养费提起诉讼，内地法院是否有管辖权？

2.李某就李小某的抚养权在厦门市区法院提起诉讼，诉请李小某由其抚养，一审、二审法院驳回其诉讼请求，其在二审法院判决后一个月内，可否再向广州法院提起诉讼？

3.李某就李小某的抚养权在厦门市区法院提起诉讼，诉请李小某由其抚养，王某每月支付抚养费；王某不同意，对此王某是提起反诉还是直接抗辩由其抚养更有利于李小某的健康成长？

4.该案应当适用中国内地法律还是我国香港特别行政区的有关规定？

5.如李某拒不履行生效判决，李小某的权益如何保障？广州中院的判决能否得到香港法院的承认和执行？

（二）争议焦点

本案的争议焦点是：李某作为原告，是否有权提起确认其每月应负担女儿李小某的抚养费数额的请求？

被告王某认为，依据《中华人民共和国婚姻法》第21条第2款的规定，抚养费请求权的主体是子女。司法实践中，也是孩子作为原告、直接抚养孩子的父母一方作为孩子的法定代理人参与诉讼。

李某是支付抚养费的义务人而不是权利人，在抚养费问题上，其并无利益受到侵害而需要通过诉讼予以保护，其作为原告起诉，不是向被告主张权利，也不是请求法院保护自己的民事权利，而是主张向被告王某承担民事义务。李某愿意支付抚养费，完全可以自行履行，但无权代替权利人行使应有的民事权利，提起诉讼，其不是适格的主体，没有诉权。李某对王某在香港法院提出的抚养费金额有异议，应当在香港法院依法抗辩，而不是在王某向香港法院起诉后，先后在厦门市、广州市法院提起抚养权、抚养费诉讼，并以此提交材料给香港法院、阻挠香港法院对抚养费案件的审理，达到其少付、延付之目的，李某的行为明显是在滥用诉权，违反了诚实信用原则。此外，李某和李小某均是香港居民，李某的工作在香港，由香港公司支付工资和各项收入，主要财产在香港，由此香港法院更便于抚养费案件的审理和以后判决的执行，更有利于切实保护孩子的利益。法院理应驳回李某的该项请求。

（三）诉讼法院的选择

中国内地和香港特别行政区虽属同一主权国家，却分属不同的法域，两地之间的民事诉讼管辖冲突难以避免。通常来讲，民商事法律冲突主要包括管辖权冲突、法律选择和司法协助三个基本问题。由于内地和香港地区解决涉外民事案件的相关实体法和程序法都存在着较大差异，对当事人而言，同一纠纷选择在内地进行诉讼或者在香港进行诉讼，可能会有不同的结果，出现“挑选法院”或者“一事两诉”等现象就难以避免。我国法院对国内诉讼是严格禁止“平行诉讼”，而对涉港诉讼却完全肯定。

1.王某是内地居民且定居广州市，李小某和李某是香港居民，王某虽就抚养费纠纷已向香港法院诉讼，由于中国内地和香港虽属同一主权国家，却分属不同的法域，各自司法独立，李某选择中国内地进行诉讼，中国内地对本案有司法管辖权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第21条之规定，王某的住所地在厦门市，经常居住地在广州市某区，故广州市某区法院有管辖权。李某就李小某抚养权在厦门市某区法院提起诉讼，诉请李小某由其抚养，其诉讼请求被法院驳回后，立即又在广州市某区法院提起诉讼。李某诉讼目的虽然很明显，但其在正当行使自己的诉权，其在广州某区法院提起的诉讼实为变更抚养权之诉，是否变更，应当由法院依据王某的抚养条件是否发生明显变化，是否不利于孩子的健康成长作出判决。

2.在处理涉外案件时，应依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和《中华人民共和国民法通则》第八章以及相关司法解释的规定，确定涉外民事关系所适用的法律。依据我国《最高人民法院贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第189条和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第29条之规定，扶养人李某和被扶养人李小某的国籍均是中国香港，扶养人李某住所地在香港，其财产所在地也在香港，香港与被扶养人李小某有最密切的联系，故该案应当适用香港法律。

3.在离婚案件的司法实践中，往往就解除婚姻关系、抚养权、抚养费、财产分割一并作出判决。一方当事人提起抚养权诉讼，另一方当事人认为孩子由自己抚养更有利于其健康成长，可直接抗辩，无须反诉。广州二审法院在王某虽未就抚养权提起反诉的情况下，亦是在判决中直接确认李小某由王某携带抚养。

4.内地法院的判决如何得到有效执行？在最高人民法院和香港特别行政区政府于2017年6月20日签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排》（以下简称《婚姻家事安排》）生效之前，内地或香港的法院仅就婚姻家庭案件中涉及的夫妻关系解除的判决内容予以认可，但是涉及夫妻财产分割、子女抚养等判决内容却无法在对方的法院得到认可，更不可能申请法院执行。在《婚姻家事安排》生效之前，如果李某拒不履行内地法院的生效判决，该判决是难以得到香港法院的承认和执行的，这也是王某坚持在香港法院解决抚养费纠纷之目的所在，既是为了争取较高的抚养费，也是为了方便、保障判决的执行，充分维护孩子的权益。

《婚姻家事安排》对安排适用的范围、当事人申请认可和执行的程序及救济途径、法院审查认可和执行请求的依据和处理方法、不予认可和执行的情形等作了规定。依据《婚姻家事安排》的规定，被申请人在内地和香港均有可供执行财产的，申请人可以分别向两地法院申请执行。两地法院执行财产的总额不得超过判决确定的数额。应对方法院要求，两地法院应当相互提供本院执行判决的情况。《婚姻家事安排》确定了申请认可和执行程序先行，在审理婚姻家庭民事案件期间，当事人申请认可和执行另一地法院就同一争议作出的判决的，应当受理。受理后，有关诉讼应当中止，待就认可和执行的申请作出裁定或者命令后，再视情形终止或者恢复诉讼。审查认可和执行判决申请期间，当事人就同一争议提起诉讼的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。判决获得认可和执行后，当事人又就同一争议提起诉讼的，不予受理；判决未获认可和执行的，申请人不得再次申请认可和执行，但可以就同一争议向被请求方法院提起诉讼。

在《婚姻家事安排》正式生效实施以后，当事人在获得两地法院认可或执行判决的裁定或命令后，就可以利用两地法院各自的强制执行工具，实现对于同一判决结果的有效执行，这对提高司法判决的执行效率，有效限制平行诉讼，促进两地婚姻家事纠纷的解决起到积极的推动作用。

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[1] 陈红，广东岭南律师事务所律师。