第二章 劳动合同的订立

第一节 试用期

第16讲：企业可以反复约定试用期吗？

案例聚焦

王先生在某知名医药公司销售部工作，2013年8月，王先生为期3年的劳动合同到期，公司人力资源部门通知其续签劳动合同，并将其升任为华北区销售总监，但同时规定，新上任的管理人员必须要经过3个月的试用期。

虽然王先生认为续约还要再次约定试用期不合理，但为了升职加薪，就同意与公司续签了为期3年的劳动合同，并约定了3个月的试用期。之后，由于王先生在工作中出现了较大的失误，公司在试用期即将结束前，以王先生在试用期内的表现不符合录用条件为由与之解除劳动合同。王先生感到很委屈，经过咨询律师得知同一用人单位续签劳动合同时再次约定试用期的做法是违法的，于是向北京市某区仲裁机构提起了仲裁。

仲裁委员会经审理认为，某知名医药公司反复约定试用期，并以王先生在试用期内的表现不符合录用条件为由与之解除劳动合同的做法是违法的，属于违法解除劳动合同，裁决某知名医药公司向王先生支付违法解除劳动合同的赔偿金。

实操技巧

试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。《劳动合同法》之所以规定试用期，是因为一方面，用人单位可以利用试用期制度考察和遴选适合本企业工作岗位的劳动者，维护自己的利益；另一方面，劳动者也可以通过试用期对用人单位的工作内容、劳动条件和劳动报酬、企业文化等进行必要的了解，以确定自己是否继续在该企业工作。针对用人单位能否反复约定试用期的问题，分析如下：

一、在劳动合同中约定试用期的作用

约定试用期主要有以下作用：第一，规范人力资源操作流程，为用人单位节约人力、财力成本。用人单位对于新录用的劳动者设置试用期，其目的就是全面考察和遴选适合企业发展需求和符合工作岗位要求的劳动者，以维护企业的利益，节约人力、财力成本。第二，有助于员工尽快了解企业文化，融入工作氛围，留住人才。劳动者可以在试用期内更好地了解企业文化，融入工作氛围，用人单位也可以通过试用期尽快发掘人才，并通过提前转正等方式，挽留符合企业发展需求的人才。第三，试用期内可随时行使劳动合同解除权，无提前通知义务。用人单位在试用期内，一旦发现劳动者不符合企业的要求或违反企业的规章制度，可以以其不符合录用条件为由，与其解除劳动合同；当然，劳动者如果发现企业不适合自己的发展，也可以提前3天告知用人单位，与其解除劳动合同。第四，试用期内解除劳动合同无须支付任何经济成本。用人单位在试用期内以员工不符合录用条件为由解除劳动合同，其前提是必须有向员工公示告知明确的录用条件及员工不符合录用条件的相关书面证据，一旦条件成立，用人单位即可解除劳动合同，无须向劳动者支付经济补偿金。第五，可排除禁止解除条款的适用。根据《劳动合同法》的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，或者女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得与其解除劳动合同。但是，如果上述特殊员工在试用期内严重违反用人单位的规章制度或不符合用人单位的录用条件，用人单位仍可行使单方解除权，这样就可以排除《劳动合同法》中一些禁止解除条款的适用。

二、关于试用期的法律规定

目前，试用期已经在企业用工中被广泛应用，《劳动合同法》也对试用期作出了较为明确的规定：

（一）对试用期期限的限制

用人单位可以根据岗位需求和劳动者的实际情况来确定劳动合同期限的长短。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期限的长短，决定了试用期期限的长短，二者之间是密切相连的。《劳动合同法》第19条第1款规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。具体分析详见下表：

（二）对试用期次数的限制

根据《劳动合同法》第19条第2款的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期对于用人单位来说，主要是考核员工是否符合本企业用人的基本要求，是否适合本企业工作岗位的需要。因此，用人单位不得反复约定试用期。比如，员工A与B公司解除劳动合同，时隔3年后，员工A又再次回到B公司工作，即使员工A的工作岗位与原来的工作岗位不同，B公司也不得与其再次约定试用期。

（三）劳动者试用期考核不合格能否延长试用期

《劳动合同法》第19条第1款规定了试用期期限的上限，如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据《劳动合同法》第39条第1项的规定，以劳动者在试用期期间不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得延长试用期。用人单位延长试用期的，属于违法约定试用期。但是，在实务操作中，有很多用人单位与劳动者签订的劳动合同中约定的试用期期限并未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了3年期限的劳动合同，合同中约定试用期为3个月，并没有达到6个月的上限，那么，用人单位可否在3个月试用期满后以劳动者不符合录用条件为由再次延长试用期至6个月呢？根据司法实践经验，如果用人单位与劳动者约定的试用期届满后，用人单位再次延长试用期的，属于再次约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，属于违法约定试用期。

三、违法约定试用期的法律后果

根据《劳动合同法》第83条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。比如，A公司与员工B签订1年期限的劳动合同，约定试用期为3个月，月工资为3500元。试用期满，A公司以员工B在试用期期间不符合录用条件为由，与其解除劳动合同，则A公司应向员工B支付违法约定试用期的赔偿金3500元。

在本讲案例中，医药公司在与王先生签订劳动合同时，存在两个明显的违法行为，一是反复约定试用期；二是以不符合录用条件为由与王先生解除劳动合同。《劳动合同法》明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，虽然王先生在续签劳动合同时工作岗位发生变动，但其与医药公司的劳动关系并没有发生变化，不能重复约定试用期。因此，第二次签订的劳动合同中，医药公司与王先生约定二次试用期的条款无效，医药公司应支付相应的赔偿金。

风险提示

1.企业在与劳动者签订劳动合同时，约定的试用期期限应符合法律规定，千万不要超期约定试用期，更不得反复约定试用期。企业应当根据劳动者具体情况、岗位需求、劳动合同期限，有针对性地设置试用期，以避免相应的法律风险，防止给企业带来不必要的经济损失。

2.用人单位不得只与劳动者签订试用期合同。根据法律规定，劳动合同仅约定试用期的，视为没有约定试用期，试用期合同将被视为一次固定期限的劳动合同。

3.企业与新员工约定试用期时，一定要采用书面形式，在劳动合同中予以体现。以口头形式约定试用期的，将被认定为没有约定试用期，劳动者可主张用人单位支付工资差额或以用人单位克扣工资为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。

法律依据

《劳动合同法》第19、83条